由一则行政处罚案例所想到的
刘 君
N企业在未取得《药品生产许可证》的情况下自2001年7月起大量生产假药，2003年4月经群众举报，H市药监局执法人员对该企业进行了查处，该企业对自己的行为供认不讳，但在对该企业进行处罚时是适用《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第73条还是74条，出现了两种意见：一种意见认为该企业生产假药应依据74条处罚。另一种意见认为该企业无《药品生产许可证》应依据73条处罚。
笔者同意第二种意见，理由如下：首先，《药品管理法》中的73条与74条是调整不同行为的两条法律依据，应当按违法行为的性质适用。73条着重强调的是“无证生产”应受处罚；74条则着重于“药品质量不合格”应受处罚。其次，通过对两个法条的比较可以发现：《药品管理法》73条对于违法行为要求予以取缔，这实际上是对当事人的“生产”行为本身的一个直接的否定性评价，即不允许生产，而不论生产的药品是否合格。而74条中仅要求没收假药及违法所得，其实质针对的是药品本身，对当事人的生产行为本身是否合法未予评价，容易让当事人产生误解，即其到处罚的原因是药品质量不合格，其生产行为还是合法的。当事人无法正确、充分地认识到自己行为的违法之处，与《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定的处罚与教育相结合的立法目的不符。再次，如果对本案可适用74条处罚，则面临着对无证生产劣药的行为亦可依75条给予最多3倍的罚款，显然使得行政处罚与违法行为不相适应。
通过对本案的分析，笔者以为，我国《药品管理法》74条、75条规定的生产假、劣药的主体只能是取得了《药品生产许可证》的合法企业。理由如下：一、《药品管理法》73条与74、75条是一种非此即彼的关系，即在药品生产流通领域只存在有证和无证之分。任何无证擅自生产的行为都能够并且也应当依73条处罚，故此，实无再将74、75条认为包括有无证行为的必要。二、以74条为例：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从本法条的结构分析：撤销药品批准证明文件、责令停产、停业整顿、吊销许可证这些行政处罚都只能是针对合法企业而言。对于生产、销售假药在本法条中只要求没收，而不对生产主体予以取缔，可见，立法者对生产假药的企业的主体资格是持肯定态度的，否则亦应如73条一样要求“依法予以取缔”。三、试举一例：某个人生产假药价值100元，生产劣药价值100元。若认为74、75条中包括无生产资质的企业并依此处罚，至多只能给予800元罚款（假药货值的5倍加上劣药货值的3倍），如依73条处罚则最多可给予1000元罚款（假劣药共同货值的5倍），可见，将74、75条中违法主体的扩大化有可能导致放纵违法行为的发生。四、《药品管理法》74、75条均规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《中华人民共和国刑法》第141、142条生产、销售假、劣药的主体包括自然人等未取得合法生产资格的主体，但刑法与行政法毕竟调整的是不同的法律关系，不应将二者作简单、机械的类比。
综上所述，笔者认为《药品管理法》74、75条规定的生产、销售假、劣药的主体应严格限定为有资质的合法企业，而不应作扩大解释，将非法企业或个人也纳入其中。以上拙见仅作引玉之砖，不当之处还望各位同仁不吝赐教。
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商业银行与内部人和股东关联交易管理办法
中国银行业监督管理委员会
中国银行业监督管理委员会令（2004年第3号）
《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》已经中国银行业监督管理委员会第九次主席会议通过。现予公布，自2004年5月1日起施行。
主席：刘明康
二○○四年四月二日
商业银行与内部人和股东关联交易管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强审慎监管，规范商业银行关联交易行为，控制关联交易风险，促进商业银行安全、稳健运行，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所称商业银行是指在中华人民共和国境内依法设立的商业银行，包括中资商业银行、外资独资银行、中外合资银行。
第三条 商业银行的关联交易应当符合诚实信用及公允原则。
第四条 商业银行的关联交易应当遵守法律、行政法规、国家统一的会计制度和有关的银行业监督管理规定。
商业银行的关联交易应当按照商业原则，以不优于对非关联方同类交易的条件进行。
第五条 中国银行业监督管理委员会依法对商业银行的关联交易实施监督管理。
第二章 关联方
第六条 商业银行的关联方包括关联自然人、法人或其他组织。
第七条 商业银行的关联自然人包括：
（一）商业银行的内部人；
（二）商业银行的主要自然人股东；
（三）商业银行的内部人和主要自然人股东的近亲属；
（四）商业银行的关联法人或其他组织的控股自然人股东、董事、关键管理人员，本项所指关联法人或其他组织不包括商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织；
（五）对商业银行有重大影响的其他自然人。
本办法所称商业银行的内部人包括商业银行的董事、总行和分行的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员。
本办法所称主要自然人股东是指持有或控制商业银行5%以上股份或表决权的自然人股东。自然人股东的近亲属持有或控制的股份或表决权应当与该自然人股东持有或控制的股份或表决权合并计算。
本办法所称近亲属包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。
第八条 商业银行的关联法人或其他组织包括：
（一）商业银行的主要非自然人股东；
（二）与商业银行同受某一企业直接、间接控制的法人或其他组织；
（三）商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织；
（四）其他可直接、间接、共同控制商业银行或可对商业银行施加重大影响的法人或其他组织。
本办法所称主要非自然人股东是指能够直接、间接、共同持有或控制商业银行5%以上股份或表决权的非自然人股东。
本办法所指法人或其他组织不包括商业银行。
本条第一款所指企业不包括国有资产管理公司。
第九条 本办法所称控制是指有权决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，并可据以从其经营活动中获取利益。
本办法所称共同控制是指按合同约定或一致行动时，对某项经济活动所共有的控制。
本办法所称重大影响是指不能决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，但能通过在其董事会或经营决策机构中派出人员等方式参与决策。
第十条 与商业银行关联方签署协议、做出安排，生效后符合前述关联方条件的自然人、法人或其他组织视为商业银行的关联方。
第十一条 自然人、法人或其他组织因对商业银行有影响，与商业银行发生的本办法第十八条所列交易行为未遵守商业原则，有失公允，并可据以从交易中获取利益，给商业银行造成损失的，商业银行应当按照实质重于形式的原则将其视为关联方。
第十二条 商业银行的董事、总行的高级管理人员，应当自任职之日起十个工作日内，自然人应当自其成为商业银行主要自然人股东之日起十个工作日内，向商业银行的关联交易控制委员会报告其近亲属及本办法第八条第三项所列的关联法人或其他组织；报告事项如发生变动，应当在变动后的十个工作日内报告。
商业银行分行高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的人员，应当根据商业银行的关联交易管理制度报告其近亲属及本办法第八条第三项所列的关联法人或其他组织。
第十三条 法人或其他组织应当自其成为商业银行的主要非自然人股东之日起十个工作日内，向商业银行的关联交易控制委员会报告其下列关联方情况：
（一）控股自然人股东、董事、关键管理人员；
（二）控股非自然人股东；
（三）受其直接、间接、共同控制的法人或其他组织及其董事、关键管理人员。
本条第一款报告事项如发生变动，应当在变动后的十个工作日内向商业银行的关联交易控制委员会报告。
第十四条 本办法第十二条、第十三条规定的有报告义务的自然人、法人或其他组织应当在报告的同时以书面形式向商业银行保证其报告的内容真实、准确、完整，并承诺如因其报告虚假或者重大遗漏给商业银行造成损失的，负责予以相应的赔偿。
第十五条 商业银行的关联交易控制委员会负责确认商业银行的关联方，并向董事会和监事会报告；未设立董事会的,向经营决策机构和监事会报告。
商业银行的关联交易控制委员会应当及时向商业银行相关工作人员公布其所确认的关联方。
第十六条 商业银行的工作人员在日常业务中，发现符合关联方的条件而未被确认为关联方的自然人、法人或其他组织，应当及时向商业银行的关联交易控制委员会报告。
第十七条 中国银行业监督管理委员会有权依法认定商业银行的关联自然人、法人或其他组织。
第三章 关联交易
第十八条 商业银行关联交易是指商业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的下列事项：
（一）授信；
（二）资产转移；
（三）提供服务；
（四）中国银行业监督管理委员会规定的其他关联交易。
第十九条 授信是指商业银行向客户直接提供资金支持，或者对客户在有关经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出保证，包括贷款、贷款承诺、承兑、贴现、证券回购、贸易融资、保理、信用证、保函、透支、拆借、担保等表内外业务。
第二十条 资产转移是指商业银行的自用动产与不动产的买卖、信贷资产的买卖以及抵债资产的接收和处置等。
第二十一条 提供服务是指向商业银行提供信用评估、资产评估、审计、法律等服务。
第二十二条 商业银行关联交易分为一般关联交易、重大关联交易。
一般关联交易是指商业银行与一个关联方之间单笔交易金额占商业银行资本净额1%以下，且该笔交易发生后商业银行与该关联方的交易余额占商业银行资本净额5%以下的交易。
重大关联交易是指商业银行与一个关联方之间单笔交易金额占商业银行资本净额1%以上，或商业银行与一个关联方发生交易后商业银行与该关联方的交易余额占商业银行资本净额5%以上的交易。
计算关联自然人与商业银行的交易余额时，其近亲属与该商业银行的交易应当合并计算；计算关联法人或其他组织与商业银行的交易余额时，与其构成集团客户的法人或其他组织与该商业银行的交易应当合并计算。
第四章 关联交易的管理
第二十三条 商业银行应当制定关联交易管理制度，包括董事会或者经营决策机构对关联交易的监督管理，关联交易控制委员会的职责和人员组成，关联方的信息收集与管理，关联方的报告与承诺、识别与确认制度，关联交易的种类和定价政策、审批程序和标准，回避制度，内部审计监督，信息披露，处罚办法等内容。
商业银行关联交易管理制度应当报送中国银行业监督管理委员会备案。
第二十四条 商业银行董事会应当设立关联交易控制委员会，负责关联交易的管理，及时审查和批准关联交易，控制关联交易风险。关联交易控制委员会成员不得少于三人，并由独立董事担任负责人。
未设立董事会的商业银行，应当由经营决策机构设立关联交易控制委员会。
商业银行关联交易控制委员会的日常事务由商业银行董事会办公室负责；未设立董事会的，应当指定专门机构负责。
第二十五条 一般关联交易按照商业银行内部授权程序审批，并报关联交易控制委员会备案或批准。一般关联交易可以按照重大关联交易的程序审批。
重大关联交易应当由商业银行的关联交易控制委员会审查后，提交董事会批准；未设立董事会的，应当由商业银行的关联交易控制委员会审查后，提交经营决策机构批准。
重大关联交易应当在批准之日起十个工作日内报告监事会，同时报告中国银行业监督管理委员会。
与商业银行董事、总行高级管理人员有关联关系的关联交易应当在批准之日起十个工作日内报告监事会。
第二十六条 商业银行董事会、未设立董事会的商业银行经营决策机构及关联交易控制委员会对关联交易进行表决或决策时，与该关联交易有关联关系的人员应当回避。
第二十七条 商业银行的独立董事应当对重大关联交易的公允性以及内部审批程序履行情况发表书面意见。
第二十八条 商业银行向关联方提供授信后，应当加强跟踪管理，监测和控制风险。
第二十九条 商业银行不得向关联方发放无担保贷款。
商业银行不得接受本行的股权作为质押提供授信。
商业银行不得为关联方的融资行为提供担保，但关联方以银行存单、国债提供足额反担保的除外。
第三十条 商业银行向关联方提供授信发生损失的，在二年内不得再向该关联方提供授信，但为减少该授信的损失，经商业银行董事会、未设立董事会的商业银行经营决策机构批准的除外。
第三十一条 商业银行的一笔关联交易被否决后，在六个月内不得就同一内容的关联交易进行审议。
第三十二条 商业银行对一个关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的10%。商业银行对一个关联法人或其他组织所在集团客户的授信余额总数不得超过商业银行资本净额的15%。
商业银行对全部关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的50%。
计算授信余额时，可以扣除授信时关联方提供的保证金存款以及质押的银行存单和国债金额。
第三十三条 中国银行业监督管理委员会可以根据商业银行的关联交易的风险状况，缩减商业银行对一个或全部关联方授信余额占其资本净额的比例。
第三十四条 商业银行不得聘用关联方控制的会计师事务所为其审计。
第三十五条 商业银行内部审计部门应当每年至少对商业银行的关联交易进行一次专项审计，并将审计结果报商业银行董事会和监事会；未设立董事会的，报商业银行经营决策机构和监事会。
第三十六条 商业银行董事会应当每年向股东会就关联交易管理制度的执行情况以及关联交易情况做出专项报告。关联交易情况应当包括：关联方、交易类型、交易金额及标的、交易价格及定价方式、交易收益与损失、关联方在交易中所占权益的性质及比重等；未设立董事会的，应当由商业银行经营决策机构向监事会做出专项报告。
第三十七条 商业银行应当按季向中国银行业监督管理委员会报送关联交易情况报告。
第三十八条 按照《商业银行信息披露暂行办法》规定披露信息的商业银行，应当在会计报表附注中披露关联方和关联交易的下列事项：
（一）关联方与商业银行关系的性质；
（二）关联自然人身份的基本情况；
（三）关联法人或其他组织的名称、经济性质或类型、主营业务、法定代表人、注册地、注册资本及其变化；
（四）关联方所持商业银行股份或权益及其变化；
（五）本办法第十条签署协议的主要内容；
（六）关联交易的类型；
（七）关联交易的金额及相应比例；
（八）关联交易未结算项目的金额及相应比例；
（九）关联交易的定价政策；
（十）中国银行业监督管理委员会认为需要披露的其他事项。
重大关联交易应当逐笔披露，一般关联交易可以合并披露。
未与商业银行发生关联交易的关联自然人以及未与商业银行发生关联交易的本办法第八条第三项所列的关联法人或其他组织，商业银行可以不予披露。
按照《商业银行信息披露暂行办法》规定免于或者暂不披露信息的商业银行，应当在每个会计年度终了后的一个月内，在当地主要报纸上向社会公众披露本条规定事项。
第五章 法律责任
第三十九条 商业银行的股东通过向商业银行施加影响，迫使商业银行从事下列行为的，中国银行业监督管理委员会可以区别不同情况限制该股东的权利；对情节严重的控股股东，可以责令其转让股权：
（一）未按本办法第四条规定进行关联交易，给商业银行造成损失的；
（二）未按本办法第二十五条规定审批关联交易的；
（三）向关联方发放无担保贷款的；
（四）违反本办法规定为关联方融资行为提供担保的；
（五）接受本行的股权作为质押提供授信的；
（六）聘用关联方控制的会计师事务所为其审计的；
（七）对关联方授信余额超过本办法规定比例的；
（八）未按照本办法第三十八条规定披露信息的。
第四十条 商业银行董事、高级管理人员有下列情形之一，中国银行业监督管理委员会可以责令其限期改正；逾期不改正或者情节严重的，中国银行业监督管理委员会可以责令商业银行调整董事、高级管理人员：
（一）未按本办法第十二条规定报告的；
（二）未按本办法第十四条规定承诺的；
（三）做出虚假或有重大遗漏的报告的；
（四）未按本办法第二十六条规定回避的；
（五）独立董事未按本办法第二十七条规定发表书面意见的。
第四十一条 商业银行未按照规定向中国银行业监督管理委员会报告重大关联交易或报送关联交易情况报告的，由中国银行业监督管理委员会责令改正，逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款。
第四十二条 商业银行有下列情形之一的，由中国银行业监督管理委员会责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款：
（一）未按本办法第四条规定进行关联交易，给商业银行造成损失的；
（二）未按本办法第二十五条规定审批关联交易的；
（三）向关联方发放无担保贷款的；
（四）违反本办法规定为关联方融资行为提供担保的；
（五）接受本行的股权作为质押提供授信的；
（六）聘用关联方控制的会计师事务所为其审计的；
（七）对关联方授信余额超过本办法规定比例的;
（八）未按照本办法第三十八条规定披露信息的;
（九）未按要求执行本办法第三十九条和第四十条规定的监督管理措施的。
第四十三条 商业银行有本办法第四十二条所列情形之一的，中国银行业监督管理委员会可以责令商业银行对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；情节严重的，中国银行业监督管理委员会可以取消商业银行直接负责的董事、高级管理人员一至十年的任职资格或禁止其一定期限从事银行业工作，可以禁止其他直接责任人员一定期限从事银行业工作；未构成犯罪的，中国银行业监督管理委员会可以对商业银行直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十四条 本办法中的“资本净额”是指上季末资本净额。
本办法中的“以上”不含本数，“以下”含本数。
第四十五条 外国银行分行、农村合作银行、城市信用合作社比照本办法执行。
第四十六条 本办法由中国银行业监督管理委员会负责解释。
第四十七条 本办法自2004年5月1日起施行。本办法施行前颁布的有关规章及其他规范性文件的规定如与本办法规定不一致的，按照本办法执行。