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无照经营监管界限探析/谢卫东

时间:2024-07-12 22:13:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8540
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2003年国务院颁布实施《无照经营查处取缔办法》以来,工商部门应该对哪些无照经营进行监管,因为权威机构没有明确的解释,一直是一个焦点问题。无照经营监管缺位也成为在某些事故发生以后工商干部被问责的主要原因。那么,工商部门应该对哪些无照经营进行监管呢?本文作者从词义解释的角度,对《无照经营查处取缔办法》第四条及第十四条进行解读,来明确工商部门在无照经营监管中的界限。

一、目前工商部门对无照经营案件处罚的意见

目前,工商部门对无照经营案件处罚的意见,归结起来主要有以下两种:

一种意见:所有无照经营案件,工商部门都有处罚权。持这种意见的人认为:《无照经营查处取缔办法》第四条规定的五种违法行为构成了无照经营的全部,而该条又明确规定这些违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处,所以工商部门对所有无照经营案件都有管辖权。但是,该条规定也规定了工商部门在对所有无照经营案件进行处罚时,不得违反一事不再罚的行政处罚原则。

另一种意见:并不是无照经营案件,工商部门都有处罚权。持这种意见的人认为:《无照经营查处取缔办法》第四条规定的五种违法行为虽然构成了无照经营的全部,但该法第四条第二款同时也规定公安等许可审批部门,应当依照法律、法规赋予的职责对第一款第一项无照经营行为和第五项违法经营行为予以查处。且该法第十四条第二款也规定,“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。”因此,工商部门在对该法第四条规定的违法行为进行处罚时,如果发现其他许可审批部门,已经应当依照法律、法规赋予的职责对违法行为予以查处的,工商部门将不再对违法行为当事人进行行政处罚;另外,其他法律、法规已经规定应该由其他许可审批部门处罚的,工商部门也将不再对违法行为当事人进行行政处罚。

以上两种意见,虽然第二种意见是正确的,但都存在一定的误区,误解了监管与处罚的关系。对所有无照经营行为进行监管是《无照经营查处取缔办法》赋予工商部门的职权,但并不是说工商部门对所有无照经营行为都有权进行处罚。

二、查处的词义解释

“查处”,百度百科的解释是查明罪状或错误,加以惩处。同“查办”。查办即调查处理。因此,笔者认为,不能将“查处”与“处罚”相混淆。从百度百科的解释可以看出,“查处”程序中包括“处罚”,“处罚”只是“查处”整个程序中的一部分。

《无照经营查处取缔办法》第四条规定:“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处……前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安……亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。……”。这一条表明,工商部门对五种违法行为都有查处权,但并不是说工商部门对五种违法行为都有处罚权,因为该条第二款规定了其他许可审批部门也应当依照法律、法规赋予的职责对第一项无照经营行为和第五项违法经营行为予以查处。因此,工商部门对该条第一款第一、五项规定的行为的查处权表现更多的应该是调查权,只有对该条第一款规定的第二、三、四项无照经营行为进行处理时,工商部门才有完整的查处权,包括处罚权。

三、工商部门在无照经营监管中的界限探究

根据上述分析,按照国家工商总局“四个统一”中监管与执法相统一的要求,我们工商部门在无照经营监管过程中应该做到以下两点,积极履行职责,做到监管不缺位、不越位,不滥用监管职权,不渎职。

第一,对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第二、三、四项规定的三种无照经营行为,基层工商监管人员在监管过程中,应该根据违法行为情节的轻重,依据该法第十四条第一款的规定予以处罚;对于触犯刑律的,在查清案件事实后,依据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》依法移交公安机关追究当事人的刑事责任。另外,依据《中华人民共和国食品安全法》第四条国家关于食品生产经营监督管理职权的规定以及第二十九条关于国家对食品生产经营实行许可制度的规定,工商部门负责食品流通许可证的发放和监管工作,因此,工商部门在查处无证无照经营食品时,应该依据《无照经营查处取缔办法》第十四条关于法律转致的规定,按照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定进行处罚;在查处有证无照经营食品时,应该依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定进行处罚。

第二,对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一、五项规定的除无证无照经营食品违法行为外的违法经营行为,基层工商监管人员在监管过程中,应该积极行使《无照经营查处取缔办法》赋予的调查权,调查取证。在查清违法行为具体情况后,依据该法第十四条第二款关于法律转致的规定,将案卷材料移交相关许可审批部门,由相关许可审批部门进行处罚,同时协助相关许可审批部门做好工作,并做好案件材料的归档保管工作。
试论一起汽车销售合同纠纷中的举证责任分配

赵亮波


  甲向A公司购买了一辆进口汽车,提车后第二天分别在两家汽车装修公司对所购车辆进行了全车贴膜和包真皮的装修项目。车辆使用一段时间后,甲发现装在车辆前车窗玻璃上的雨量感应器发生脱落,遂到就近的4S店进行维修,4S店检查后发现该车前车窗玻璃并非原厂原配,雨量感应器因无法与其贴合,以致发生脱落。甲随即以A公司销售的车辆的前车窗玻璃非原厂原配,因而构成欺诈为由,起诉并主张整车“退一赔一”,A公司则以其交付的车辆的前车窗玻璃系原厂原配,该前车窗玻璃存在交付后被更换的可能为由进行抗辩。

  在汽车销售中,由于车辆交付时,双方不可能对于车辆的每一个配件进行检验,消费者也没有能力通过现场检验确定配件的真伪。所以,对于甲和A公司所主张的关于车辆交付时前车窗玻璃状况的截然相反的事实,双方均无法提供确切的证据,客观上也不可能提供,但该节事实恰恰又是本案的关键。

  法院的判决是在认定案件事实的基础上,根据法律规定作出的判断。但是,对于已经发生的事实却常常因为某些客观因素而无法作出确切认定。在刑事案件中,法律规定了“疑罪从无”的法律原则,只要犯罪事实存在疑点就不能认定被告人构成犯罪,这体现了在刑事法律关系中的价值取向。而在民事案件中,例如本案当中也存在案件事实真伪不明的情形,但案件不能久拖不决,必须尽快“定纷止争”,这就需要通过“举证责任”的分配规则来解决。因而,本案的结果取决于对于该节事实的举证责任的分配,谁承担举证责任,谁就将承担举证不能而败诉的法律后果。

  联系本案,笔者认为上述事实的举证责任应当由甲来承担,具体理由如下:

(一)本案适用“谁主张,谁举证”的举证责任普遍原则。本案属于典型的买卖合同纠纷,并不是产品责任的侵权纠纷,不属于法律规定应当适用举证责任倒置的特殊情形。因此,根据《证据规则》第二条的规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”,即“谁主张,谁举证”。本案中,甲主张A公司构成违约,且存在欺诈行为,就应当举证证明A公司出售的车辆的前车窗玻璃非原厂原配,而不能仅仅证明车辆的现状,因为甲不能排除在车辆使用过程中前车窗玻璃被更换的可能。

(二)本案不能形成A公司构成违约的高度盖然性推断。在民事案件中,法律并不苛求当事人达到100%的证明标准,只要当事人提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力,法官就可以对证明力较大的证据予以认定。简单来讲,如果法官认为本案中A公司出售的产品不符合合同约定标准的可能性明显大于产品交付后被更换的可能性,则法官就可以形成A公司构成违约的推断,并藉此走出判决。但是,本案中甲在车辆交付后还对车辆进行了装修,车辆曾经处于甲的控制之外,而且装修项目还是可能造成车窗玻璃破碎的全车贴膜,所以即便甲事后自行更换车窗玻璃并恶意索赔的可能性较小,但第三方更换车窗玻璃的可能性仍然存在,而且比A公司构成违约的可能性更大。由此,法官无法就甲已提供的证据作出A公司构成违约的盖然性推定。

(三)从民事法律的价值取向及本案的社会影响角度考虑,也应当由甲承担举证责任。“举证责任”包含两个层次,一是“提供证据责任”,即当事人对其主张的事实所负担的提供证据以证明的责任,二是“证明责任”,即在待证事实真伪不明时,主张该事实的当事人应承担不利后果。该制度的设立的目的就是在个案的实体公正无法或者难以达到的情况下,转而追求程序公正,而程序公正所体现的就是法律的价值取向。民事法律所追求的是维护商品流转的秩序和交易的安全,并争取商品经济价值的最大化。如果本案的举证责任分配给A公司,对于商家而言,在此类纠纷中就必然承担败诉的法律后果,那么社会交易风险和成本立即加大,交易秩序动荡紊乱,无形中会增加交易者的心理负担,经济流转关系可能会因此遭破坏。同时,还可能造成诚信体系破坏的不良社会影响,可能因为法律的“漏洞”而增加消费者恶意索赔的情况。反之,如果让甲承担举证责任,却不会增加商家恶意违约的可能,因为商家的行为永远是以利益为主要驱动的,商家不会以商业信誉的大价值来换取更换配件所获差价的小利益。

  综上理由,无论是从现有的法律规定还是从法律的价值取向角度,本案都应当由甲承担举证责任,并由其承担举证不能的法律后果。另外,无论举证责任如何分配,甲提出的关于整车“退一赔一”的诉讼主张也不会获得法院支持。因为A公司所销车辆的前车窗玻璃即便系非原装产品,也不影响车辆的正常使用功能,A公司不构成根本违约,不可能整车退赔。而且,车辆属于《消法》中所确定的大宗商品,消费者仅可就大宗商品中的欺诈部分主张“退一赔一”。

上海中汇律师事务所
诉讼部 赵亮波律师

深圳经济特区汽车摩托车维修行业管理暂行规定(2004年)

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区汽车摩托车维修行业管理暂行规定

(1993年10月21日深圳市人民政府令第16号发布,根据1999年1月26日深圳市人民政府令第82号修订,根据2004年8月26日深圳市人民政府令第135号第二次修订)

第一章 总  则

  第一条 为了加强深圳经济特区(以下简称特区)汽车、摩托车维修行业的管理,维护维修企业及用户(消费者)的合法权益,确保维修质量和交通安全,根据交通部、国家经委、国家工商行政管理局发布的《汽车维修行业管理暂行办法》及广东省人民政府发布的《广东省汽车、摩托车维修行业管理办法实施细则》,结合特区具体情况,特制定本规定。
  第二条 本规定适用在特区范围内从事经营汽车、摩托车维修的企业和个人。
  第三条 本规定所称汽车、摩托车维修行业是指从事经营(主营或兼营)汽车、摩托车大修、总成大修、维护、小修及专项修理业务的企业和个体维修业户。
  前款所称专项修理是指专门从事汽车、摩托车车身修理,喷漆,电器设备修理,蓄电池修理,蓬布、座垫修理,水箱修理,轮胎修理,更换汽车门窗,汽车空调器修理以及有关汽车、摩托车的单项性维修业务。
  第四条 深圳市交通局是特区汽车、摩托车维修行业的主管部门(以下简称主管部门),依据本规定对汽车、摩托车维修行业实施管理。

第二章 维修业户的设立、开业、变更及年审

  第五条 申请经营汽车、摩托车维修业务应先向市主管部门申报,经批准后,向市工商行政管理机关申请登记。
  第六条 申请经营汽车、摩托车维修业务的,须具备以下条件:
  (一)基本条件
  1.具备与经营汽车、摩托车维修项目相适应的场地、作业厂房,并提供红线图、《房地产权证》或租地合同书。属待建的厂房应提供建设规划部门核发的建筑许可证。
  2.作业场地及建筑物必须符合城管、公安消防、环境保护部门的有关规定要求,不准占用道路及公用场所,不许妨碍交通和影响市容,同时必须符合城市噪音、排污管理规定的要求。
  (二)技术条件
  1.具备与经营业务项目相适应的维修、检测设备和符合标准的计量工具;
  2.具备与维修类别相适应的工程技术人员(必须具备汽车维修专业大专以上专业知识并取得符合任职条件的助理工程师以上技术职称者或从事汽车修理技术工作三年以上的机械工程师),一类汽车维修业户技术人员数应不少于生产人员的3%;
  3.《广东省汽车、摩托车维修行业管理办法实施细则》及其“补充规定”中规定的其它技术条件。
  第七条 维修业户变更营业地点,应向原登记发照的工商行政管理机关申请变更登记,并书面告知主管部门。
  第八条 企业变更名称,须到工商行政管理部门办理变更手续,并向主管部门备案。
  第九条 行业内经营范围的变更,参照本规定第五条、第六条的程序办理。
  第十条 维修业户需停业或歇业的,应按规定到工商、税务部门办理有关手续,并书面告知主管部门。

第三章 维修质量管理

  第十一条 汽车维修业户必须按照国家发布的汽车修理技术标准(GB3798—3803—83、GB5336—85)和交通部颁发的汽车修理技术标准(JT3101—81)的规定以及主管机关与标准部门制定的有关标准执行。
  摩托车维修的质量标准,可参照上述有关技术标准执行。
  汽车的安全技术要求按国家发布的GB7258—87、公安部颁发的《机动车辆安全检验标准》及广东省公路运输管理局制定的《汽车维护规程》执行。
  第十二条 维修业户必须保证维修质量,建立健全质量检验和车辆维修登记制度(所有登记资料必须保留三年或以上),配备专职检验人员。凡进行大修和解体维修的车辆出厂时,承修单位应向用户提供全部技术档案、出厂合格证等技术文件。车辆合格出厂,要按《广东省汽车、摩托车维修行业管理办法实施细则》的“补充规定”中第六条规定的保修期内的责任保障期限和车辆质量保障里程执行。在保修期内,因维修质量造成的机械事故和经济损失,由承修单位负责。
  第十三条 维修业户与用户发生维修质量纠纷时,双方可提请市主管部门会同质量技术监督部门仲裁。

第四章 维修收费管理

  第十四条 维修业户必须按照省、市统一的维修工时定额和维修收费标准计算维修作业工时和维修费用。不准随意加价、滥收费用。严禁采用给私人回扣钱、物等违反国家财务制度的不正当手段,搞非法经营。
  第十五条 维修业户在收取维修费时,必须使用税务部门统一印制的“汽车、摩托车维修业专用发票”和交通管理部门统一印制的“工时费结算明细表”及“材料费结算明细表”。

第五章 维修车辆的管理及二保、事故车辆定点厂的设置

  第十六条 维修业户对进厂待修的车辆及其设备工具须清点登记,并负保管责任。
  第十七条 维修车辆的路试,必须按公安机关的规定执行;对交通事故车辆,必须由当地公安机关签署意见后,维修业户方可承修。
  第十八条 未经当地公安及有关部门批准,不许承接车辆改装、车身改色、更换车辆发动机和更改车辆发动机号码。严禁利用维修配件拼装车辆和对来历不明的车辆进行收购拆件使用。如发现可疑车辆,应及时向有关部门举报。

第六章 检查、监督和处罚

  第十九条 未经批准而经营汽车、摩托车维修业务的企业和个人,主管部门和工商行政管理部门应责令其改正违法行为,并可处以2000元以下罚款,拒绝接受处罚的,可封存其生产工具。如属无工商营业执照或税务登记的,除按以上规定处罚外,由工商、税务部门按有关规定处理。
  第二十条 凡超越维修技术等级、类别而违章作业的,每次给予500元以上2000元以下罚款。
  第二十一条 凡经主管部门审查发现不符合技术条件要求的维修业户,责令其在限期内停产整顿。
  第二十二条 对不按规定使用(含不使用)税务部门统一印制的“汽车、摩托车维修业专用发票”和交通部门统一印制的“工时费结算明细表”与“材料费结算明细表”的维修业户,除按税务管理有关规定处理外,每次处以1000元以下罚款。
  第二十三条 对采用给私人回扣钱、物手段搞非法经营或给其它单位或个人代开税务发票、工时费、材料费结算明细表的维修业户,除按税务管理有关规定处理外,对当事人处以1000元以下罚款。
  第二十四条 对不遵守国家、省、市有关部门制定的汽车摩托车维修工时定额、收费标准计收维修费用,经查属实多收费的维修业户,除责令其向顾客退回多收部分外,并可按多收部分的五十倍给予罚款处理,但最高罚款额不超过2000元。
  第二十五条 对违反公安部门车辆管理有关规定,用维修配件拼装、改装机动车辆或对发生交通事故的车辆未经公安车管部门签署修理范围意见而实施维修的维修业户,主管部门可暂扣留或封存其车辆,并按规定移交有关部门处理。车辆被扣期间,涉及的一切费用,由承修单位负责。
  第二十六条 擅自更改经营地点未书面告知主管部门的,处以2000元以下罚款。
  第二十七条 对违反安全操作规程或技术质量标准要求而造成机械事故或经济损失的,除由承修单位负责赔偿因此造成的一切经济损失外,还应追究当事人和主管负责人的责任,触犯刑法的,移交有关部门处理。
  第二十八条 凡顾客投诉属实和被主管部门或其它有关管理部门检查发现有违反本规定的行为,一律记入档案。一年累计三次(包括三次)以上的,按年审不合格的规定处理。
  第二十九条 被处罚的当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起60日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。当事人不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附  则

  第三十条 本规定自发布之日起施行。