锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）

龙城飞将


　　偶然上网看到雅典学园网友oldfrankly《给马克昌讲个荤段子》的博文，感触良多。学园近日可谓热闹，总有个猪头在添些乱子。不知这oldfrankly是什么头目，却敢向法学泰斗叫板。
　　此文开篇即现出其对泰斗大不敬，“这个伟大的武汉大学有些很牛逼的学科大佬……将我天朝刑律研究的出神入化之马大佬，对神州奇案之邓玉娇案所做评论，读来令人倾倒，叹服之余，想起一荤段子，这里虔诚奉上”。接下来这个牛头马面的家伙举了一个不雅的例子，曰一校尉因银钱不足请与军中文艺兵“请‘半’为之”，然一旦入巷则“全入尽根矣”。爽而至极后笑应女兵：“某所请者，特此‘后半截’也。今幸得成全！”
　　这个牛头马面之不雅语言，实为批评马泰斗关于邓玉娇不当的言论。在我国刑事司法实践中，一旦出现疑难案件，司法人员就向法学泰斗们请教。实际上泰斗们是有能力影响判决的。
　　Oldfrankly讲道，马克昌所引刑律第二十条是专讲正当防卫的，正当防卫明显超过必要必要限度造成重大伤害的应负刑事责任，据此泰斗认定巴东一审所判为正当。Oldfrankly批评泰斗绝口不提该条第三款“对正在进行……强奸……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，“以前半截法条强辩之……较之……校尉，马大佬对刑律条文之取舍用度，不也有‘异曲同工之妙’乎？”
　　由此想到古代《笑林广记?术业部?锯箭竿》记载的锯箭法。 “一人往观武场，飞箭误中其身，迎外科治之。医曰：‘易事耳。’遂用小锯截其外竿，即索谢辞去。问：‘内截如何？’答曰：‘此是内科的事。’” 泰斗的说法也是使了一个锯箭法，把一个完整的箭竿锯掉了一半。
　　实际上，我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件，第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起，不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
　　换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害，防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条，又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条，他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的，也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。但是，适用法律应当是全面地适用相关的法律，不能“半截”。
　　邓玉娇最终是以故意伤害论罪的，既然这样论罪，同时她又有正当防卫的情节，就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡，还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节？结论只能是前者，不可能是后者。若是后者，就是主动攻击，就不可能有正当防卫情节。所以，在邓玉娇案上，只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差，只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决，否则又是一个“半截”。
　　正确的法律适用过程是，先确定邓玉娇是正当防卫，再确定她是处于20条第二款、还是第三款。若属第二款，当然可以刑法234条论罪。若属第三款，则应判决无罪。给邓玉娇案做出判决的法官有义务证明为什么邓玉娇的行为是过当，没有做出证明的判决是苍白无力，不能说服人。
　　这个案件再一次给人们以警醒，在刑事案件中，法官应当根据查明的事实，严格地适用法律，不能任意解释。其实，在我国司法腐败猖獗的情况下，即使是民事案件法官个人解释法律也是非常危险的。对于不受监督或监督不力的法官而言，他很关于利用手中的“裁判权”吃完原告吃被告，因为他们总是不能把自己从诉讼案件中脱离出来，总是把自己的利益夹杂在其中。

2010-3-26
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国家技术监督局


产品质量申诉处理办法


《产品质量申诉处理办法》于1998年1月13日经国家技术监督局局务会议讨论通过，并报经国家经济贸易委员会同意，现予以发布施行。

第一章 总 则
第一条 为保护用户、消费者的合法权益，正确、及时处理产品质量申诉，根据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》），制定本办法。
第二条 属于《产品质量法》调整范围的产品，用户、消费者发现有质量问题，有权向技术监督行政部门提出申诉。
第三条 各级技术监督行政部门应当设置专门的工作机构或者专职人员，负责处理产品质量申诉。
第四条 技术监督行政部门处理产品质量申诉，应当遵循以下原则：
（一）以事实为依据，以法律为准绳原则；
（二）保护当事人合法权益原则；
（三）行政合法性和行政合理性原则；
（四）行政高效和便民原则。

第二章 产品质量申诉处理
第五条 技术监督行政部门对用户、消费者（以下简称申诉人）提出的产品质量申诉应当予以登记并及时处理。
第六条 技术监督行政部门应当在接到产品质量申诉后七日内作出处理、移送处理或者不予处理的决定，并告知申诉人。
第七条 技术监督行政部门对无需追究刑事、行政责任的产品质量申诉，应当根据申诉人或者被申诉人的请示，采用产品质量争议调解方式予以处理。
第八条 技术监督行政部门对举报被申诉人未履行《产品质量法》规定的“三包”义务的产品质量申诉，应当责令责任方改正。
第九条 技术监督行政部门对举报涉嫌生产、销售伪劣商品犯罪行为的产品质量申诉，应当移送司法机关处理。
第十条 技术监督行政部门对依照法律规定由其他行政机关处理的产品质量申诉，应当移送其他行政机关处理。
第十一条 技术监督行政部门对举报生产、销售伪劣商品行政违法行为的产品质量申诉，应当按照《技术监督行政案件办理程序的规定》，移送有管辖权的技术监督行政部门处理。
第十二条 技术监督行政部门移送产品质量申诉应当填写《产品质量申诉移送书》，并将有关申诉材料一并移送。
第十三条 对下列申诉，技术监督行政部门应当作出不予处理的决定：
（一）法院、仲裁机构或者有关行政机关已经受理或者处理的；
（二）对存在争议的产品无法实施质量检验、鉴定的；
（三）不符合国家法律、法规及规章规定的。

第三章 产品质量争议调解的管辖
第十四条 产品质量争议的调解由被申诉人所在地的县、市级技术监督行政部门管辖。
第十五条 技术监督行政部门接受的产品质量争议不属于本部门管辖的，应当移送有管辖权的技术监督行政部门处理。
接受移送的技术监督行政部门认为产品质量争议不属于本部门管辖的，不得再自行移送，应当报请上级技术监督行政部门指定处理部门。
第十六条 上级技术监督行政部门有权处理下级技术监督行政部门管辖的产品质量争议。
下级技术监督行政部门管辖的产品质量争议，认为需要由上级技术监督行政部门处理的，可以报请上级技术监督行政部门处理。

第四章 产品质量争议的调解
第十七条 技术监督行政部门进行产品质量争议的调解应当由申诉人提供书面材料。
第十八条 申诉人提供的书面材料应当载明以下内容：
（一）申诉人的姓名、联系地址、邮政编码和联系电话；
（二）被申诉人的姓名、联系地址、邮政编码和联系电话；
（三）申诉的请求、理由和事实经过、相关证据；
（四）申诉的日期。
第十九条 负责产品质量争议调解的技术监督行政部门应当在接到申诉材料后五日内分别通知申诉人和被申诉人。
第二十条 负责产品质量争议调解的技术监督行政部门进行调解时，应当征得申诉人和被申诉人的同意，调查核实申诉情况，认定有关事实。
第二十一条 对有争议产品需要进行质量检验、鉴定的，技术监督行政部门应当在征得申诉人或者被申诉人同意后，指定检验机构或组织有关人员进行质量检验、鉴定。
质量检验、鉴定费用由申诉人或者被申诉人预付，处理终结时，该费用由责任人支付。
第二十二条 负责产品质量争议调解的技术监督行政部门经调解使双方达成一致意见的，应当制作《产品质量争议调解书》，由申诉人和被申诉人自觉履行。
第二十三条 负责产品质量争议调解的技术监督行政部门应当在接到申诉人提供的书面材料之日起三十日内终结调解。对于复杂的产品质量争议可以延长三十日。调解不成的，应当及时终止调解。
第二十四条 各级技术监督行政部门应当建立和健全申诉档案管理制度。
档案的保管期，可以根据申诉的重要性和保留价值，由各级技术监督行政部门根据具体情况自行确定。
第二十五条 各级技术监督行政部门应当建立申诉处理信息统计制度，并将影响重大的申诉及时报国家技术监督局备案。

第五章 附 则
第二十六条 本办法由国家技术监督局负责解释。
第二十七条 本办法自颁布之日起实施。