从汉律的“恤刑”制度谈起----对审判时正在怀孕的妇女不适用死刑问题研究

刘忠杰


内容概要

　　汉律规定：“年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女等，在有罪监禁期间，给于不戴刑具的优待。”[1] 强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。唐代又确立了“死刑三复奏制度”以严格控制死刑的适用，防止错杀。虽然这一立法精神与现代的“罪刑法定、无罪推定制度”较之相对朴素，但对我国刑事法律制度的发展无疑起到了积极的作用。中国是目前世界上少数仍然保留死刑的国家之一。在中国刑法理论界，已有相当一部分学者提出完全废除死刑的主张，虽然，中国刑法界还没有把废除死刑作为自己现阶段的目标，但是，严格限制死刑的适用却一直是中国刑法的态度。 [2]本文从审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑这一角度来说明中国刑事法学界严格限制死刑的努力，阐释中国刑法在保护人身权利方面的功能，同时探讨更现实更有意义的限制甚至废除死刑的道路。

关 键 词：　死刑限制；审判时；怀孕妇女


一、中国对死刑限制的法律思想及渊源

　　死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺罪犯的生命，故又被称为生命刑。“我们知道生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值，所以死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法。”[3]《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”慎用死刑是我国一贯的政策。在国际法方面，1966年联合国大会通过了《经济社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》两个人权公约，其中《公民权利和政治权利国际公约》第三部分第六条第五项规定，对孕妇不得执行死刑。目前我国已签署了两个公约，并已批准了《经济社会文化权利国际公约》，相信在不远的将来《公民权利和政治权利国际公约》也会得到批准。[4]自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来，对于死刑的评价已经争论了二百多年。我国现在还不可能废除死刑，但是，一方面，保留死刑绝不意味着可以多杀、错杀。坚持少杀、防止错杀同样既是国家一贯的死刑政策，也是人们的共识。我国是人民民主专政的社会主义国家，大量适用死刑违背社会主义国家的性质；我国刑罚的目的是预防犯罪以至最后消灭犯罪，而不是从肉体上消灭罪犯。另一方面，死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加，阻碍人们价值观念的提升，必须杜绝错杀，而少杀、慎杀也有利于防止错杀。刑法总则与分则对死刑的适用也作出了明确、严格的限制。《刑法》第四十九条规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”该条明确指出对审判的时候怀孕的妇女一律不适用死刑，包括不适用死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。具体体现出我国立法对该种情况所注重的正义价值的立法精神，突出了现行刑法在保障人权方面的功能。[5]

二、实践中存在的问题

　　当然，任何事物都有其两面性，如2005年，发生在辽宁阜新市的一起恶性杀夫案，犯罪嫌疑人郭某在出逃4个月后向警方自首。随着郭某的投案自首，包括警方在内，人们都认为这起案件已经可以结束调查了，但是一件意想不到的事情出现了。在警方对郭红审问过程中，郭红时常出现呕吐、嗜睡等生理反应。警方经过医生对其检查后得知：郭红已经怀孕。根据科学检测之后推算，怀孕应该是发生在郭红杀人后外逃期间。如果郭红不怀孕，由于案情的恶劣，郭红可能面临死刑。但是根据《中华人民共和国刑法》第四十九条规定：审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。从该案例我们有理由相信犯罪嫌疑人有利用其怀孕的情形逃避其本应承担较严重的法律制裁。另外，如果“审判时”这个时间段过长，就给了不少犯罪嫌疑人，被告人很多可乘之机，可以在这个时间里“制造”怀孕的事实。曾经就发生过“人工受精”的实例。不过，我们不能因噎废食，而应该清醒地认识到了事物的这种两面性，从实际出发，科学合理的把握这一原则，然后在今后的立法，司法方面严格加以规制。

三、对“审判时怀孕的妇女”的正确认定

　　我国《刑法》和《刑事诉讼法》及相关司法解释对“审判时正在怀孕的妇女，不适用死刑”作了规定。立法的本意是保障无辜的婴儿不受刑罚的追究，另外，也体现了对孕妇的特殊保护，这是一个文明社会对无辜生命最起码的尊重，也是保障人权的具体体现。然而，在司法实践中，如何认定“审判时”和定义“正在怀孕”一直存在着争议。为此，在司法实践中对该问题的认识存在不尽统一的情况。笔者针对这一问题作如下分析；

（一）对“审判时”的时间范围正确理解

　　《刑法》第四十九条规定的“审判时”应从立法者目的的角度作扩大解释。笔者认为这一理解是正确的。最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》广东省高级人民法院,在羁押期间已是孕妇的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,不适用死刑。“审判时”包涵刑事诉讼整个过程。它应该包括立案阶段，侦查（羁押）、提起公诉、法庭审理，直到法院判决为止。这个过程从公安机关或公诉机关认为或者应该认为犯罪嫌疑人，被告人有罪并且决定进入立案阶段开始，直到公诉机关向审判机关提起公诉，审判机关依法审理并宣判时为止。[6]另有观点从文义解释的角度对“审判时”作缩小理解，认为其专指人民检察院向人民法院提起公诉并受理之后，人民法院审理并宣判的全过程。相比之下，扩大解释的“审判时”是一个相对漫长的过程，仅侦查（羁押）期间我国《刑事诉讼法》就规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。符合特殊情况的可经省、自治区、直辖市人民检察院批准延长二个月。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上的刑罚并符合法定条件的，可经省、自治区、直辖市人民检察院批准再延长二个月。由此可以推出其整个诉讼阶段最长可达十个月以上。在此期间如发现犯罪嫌疑人或被告人已经怀孕的一律不适用死刑。而缩小解释的“审判时”最多不可能超过两个半月。因为我国《刑事诉讼法》一百六十八条规定，人民法院审理公诉案件，，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。符合法定特殊情形的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以再延长一个月。也就是说，人民法院在整个诉讼的过程中，最慢最特殊的情况都必须在两个半月之内结案。显然，对直接承受刑罚制裁的犯罪嫌疑人，被告人来讲，扩大解释的“审判时”比缩小解释的“审判时”对其更为有利。不仅如此，即使在死刑判决宣告及死刑命令签发后，执行前，发现罪犯正在怀孕的，也应当停止执行死刑。我国《刑事诉讼法》第二百一十一条规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，发现罪犯正在怀孕的应当停止执行，并且报请最高人民法院依法改判。二○○八年十二月十五日公布的《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》这一司法解释也对《刑事诉讼法》的这一条文进行了细化与明确，使其更具可操作性。在目前的司法实践中，根据现行刑法对适用死刑的严格、谨慎的立法精神，绝大多数法官在审判时，都是从扩大解释的角度去理解的。正确理解和把握“审判时”的时间范围能够更好体现刑事诉讼中的实体公正和程序公正的核心价值。

（二）对“正在怀孕”的认定

　　“正在怀孕”是指犯罪嫌疑人或被告人在整个案件的诉讼过程中怀孕，这包括在公安机关或检察机关立案侦查之前犯罪嫌疑人或被告人怀孕，也包括犯罪嫌疑人或被告人在被羁押期间怀孕。至于“怀孕时”在理解上并不存在着太多的争议。大家都知道，怀孕时是指从成功受精到成功分娩时止这么一个完整过程中的某一个时间点。但是这个过程中的特殊情形---流产（包括人工流产和自然流产）被司法解释为合理情形，即使流产，也认定为“怀孕时”，享受不宜适用死刑的规定。从司法解释中我们不难看出，目前法律上理解“怀孕时”包括在“审判时怀过孕”和“审判时正在怀孕”这两种情形。需要指出的是，对案件起诉到人民法院以前，被告人在关押期间做人工流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑；更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。此外，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。[7]在司法实践时，面对人工流产的情形是人为可以改变的，这种情形司法人员需要谨慎地对待，因为，一旦法律认定流产不属于“怀孕时”，很有可能一些利益相关者为了达到致人于死地的目的，使出一些卑鄙的手段，积极创造出人工流产的情形。我想这也是目前司法解释为何认为流产是合理情形的一种考虑。犯罪嫌疑人，被告人出于自我保护的本能需要，任何时候都不太可能做出对自己不利的事情。对于犯罪嫌疑人，被告人来讲，她们几乎不太可能自己主动的，自愿的去进行人工流产，然后好让自己能判死刑。因此流产中的人工流产情形也应该当然地理解为“怀孕时”。

　　另外还包括不能等被告人分娩以后再判处死刑或者执行死刑，以及不能判处死刑缓期二年执行。“审判的时候怀孕的妇女”，包括在人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女，也包括审判前在羁押受审时已是怀孕的妇女。对于这种妇女，即使她在羁押或受审期间生产或者流产了，仍应视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。[8] 但是，一部分学者提出；现实生活中非法律工作人员在对“审判的时候怀孕的妇女”理解上存在着严重的偏差。因此，为了尽可能的保障无罪的人不被追究刑事责任，保护刑法法益不受侵害，充分体现立法的宗旨和本意，根据罪刑法定原则，建议将《刑法》中“审判时正在怀孕的妇女”改为“刑事诉讼中正在怀孕的妇女”。这样更能体现出立法的宗旨和本意，法官在认定事实和适用法律时也更加有法可依。[9]笔者认为，这一问题只是存在于立法技术层面，如语言表达的局限性等因素，因受法律自身条件的制约所产生的歧义。而在司法实践中，应从立法精神去把握该条的涵义，以保证法律的正确适用。

四、“审判时正在怀孕的妇女不适用死刑”的反思

　　意大利著名的刑罚学家贝卡里亚在他的名著《论犯罪与刑罚》中就大胆的提出“死刑是否真的有益和公正”的问题，他说：“体现着公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[10]从当今世界各国立法来看，废除死刑是一种趋势，已经有相当一部分国家完全废除或部分废除死刑。。
　　我国从现阶段的社会政治、经济和治安状况来看，还不具备废除死刑的条件，但已经从立法与司法中严格限制了死刑的适用。如“审判时正在怀孕的妇女”就从死刑适用的犯罪主体和死刑执行制度上作了严格的限制，这也正是我国《刑法》和《刑事诉讼法》在实现法律正义与保障人权方面所体现的社会职能。


【注释】
[1] 张晋藩著；《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年版，第355页。
[2] 参见，高铭喧，“关于参加国际死刑问题学术讨论会的情况报告”，载《法学研究交流》1987年第12期。Gao Ming Xuan,
[3] 高铭喧主编；《刑法学原理》，人民大学出版社1994年版，第396页。
[4] 高铭喧主编；《刑法学原理》，人民大学出版社1994年版，第412页。
[5] 赵秉志；《中国刑法》，法律出版社，1999年版，第122页
[6] 赵秉志；《刑法改革问题研究》，中国法制出版社，1996年版，第318页
[7] 谢望原著；《世纪之交的中国刑法学研究》，中国方正出版社，2000年版，
第98页。
[8] 陈光中、徐静村；《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2000年修订版，第361页
广西壮族自治区北海市人民政府办公室


北海市人民政府办公室关于印发北海市被征地农民社会保障试行办法的通知



各县、区人民政府，市政府各部门，各管委会，市直各事业、企业单位：
　　《北海市被征地农民社会保障试行办法》已经市十四届人民政府第16次常务会议审议同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
　　
　　　　　　 二○一二年五月三十日
　　


北海市被征地农民社会保障试行办法

第一章 总 则

　　第一条 为进一步妥善解决被征地农民社会保障问题，维护其合法权益，促进我市城乡统筹发展和社会和谐，根据《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（国办发〔2006〕29号）和《广西壮族自治区人民政府办公厅转发自治区劳动保障厅等部门关于广西壮族自治区被征地农民社会保障试行办法的通知》（桂政办发〔2008〕18号）精神，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市区范围内（含海城区、银海区、铁山港区、涠洲岛旅游区）被国家征用农村集体土地，具有本辖区户籍且在征地时在征地范围享有农村集体土地承包权的在册农业人口。
第三条 本办法所称被征地农民社会保障，是指农村集体所有土地被国家依法征用后，为妥善解决被征地农民养老、医疗和最低生活保障等问题而建立的制度。
第四条 建立被征地农民社会保障遵循的原则：坚持公平和效率相统一，统账结合，多方筹集资金；因地制宜，突出重点，统筹兼顾；制度设计符合被征地农民特点并与其他社会保障制度相衔接。
　　

第二章 养老保障
　　第五条 征地后人均剩余耕地面积不足0.3亩的城市规划区内的被征地农民参加城镇企业职工基本养老保险。参加城镇企业职工基本养老保险的被征地农民不能同时参加新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险。
　　第六条 被征地农民养老保险对象的认定程序，按《北海市人民政府关于加强和改进市辖区建设项目征地拆迁工作的通知》（北政发〔2009〕97号）有关规定办理。
　　被征地农民出生日期以其本人身份证记载的出生日期为准。
　　第七条 被征地农民参加城镇企业职工基本养老保险，按如下规定办理：
　　（一）2012年12月31日前，男年满60周岁、女年满55周岁及以上的被征地农民基本养老保险费应一次性缴纳15年，缴费基数为缴费年度上年全区职工平均工资（2003年以后为全区城镇单位在岗职工平均工资），缴费比例为20%。
　　（二）2012年12月31日前，16周岁以上，男未满60周岁、女未满55周岁的被征地农民从2013年1月1日起逐年缴费，市政府逐年补助，缴费标准按城镇企业职工基本养老保险有关规定办理（往前补缴和往后缴纳基本养老保险费的具体年限见附表）。
　　（三）被征地农民缴纳15年基本养老保险费的年度后，尚未达到退休年龄，且又未继续缴费或多次中断缴费的，达到申领基本养老保险待遇年龄时，其基本养老金计发基数按《广西壮族自治区人民政府批转自治区劳动厅关于扩大社会保险覆盖范围加强基金征缴工作意见的通知》（桂政发〔1999〕31号）有关规定执行。
　　（四）参加城镇企业职工基本养老保险的被征地农民，男年满60周岁、女年满55周岁，且缴费年限满15年及以上，可申请按月领取基本养老金。基本养老金计发、调整、死亡待遇、个人账户继承、养老保险关系接续转移等均按照城镇企业职工基本养老保险有关规定办理。
　　（五）2006年8月31日后被征地的农民参加城镇企业职工基本养老保险，从其参保之月起缴纳前15年的基本养老保险费，由个人、集体、政府共同承担，其中，政府承担50%，个人和集体承担50%，个人和集体之间的分担比例，由集体组织结合实际确定。
　　被征地农民有用人单位的，由用人单位为其参保缴费，单位应缴部分由单位缴纳，个人应缴部分由单位代扣代缴。从其参保之月起个人缴纳前15的基本年养老保险费，由个人申请，政府给予补助。
　　第八条 被征地农民应按照本办法第七条第（一）、（二）款规定的时间参保缴费，逾期半年仍不参保缴费，政府不给予补助，所缴纳基本养老保险费由个人和集体承担。
　　第九条 被征地农民缴纳基本养老保险费资金来源：
　　（一）个人承担部分主要从安置补助费中缴纳；
　　（二）集体出资部分主要从土地补偿费中缴纳；
　　（三）政府出资部分主要从国有土地使用权出让收入中安排，不足部分由市财政兜底。
　　第十条 政府建立养老保险补助预备金制度。市财政开设被征地农民养老保险预备金专户。新征土地、出让土地，按每亩3万元标准收取被征地农民养老保险补助资金，纳入土地取得成本，上缴市财政被征地农民养老保险预备金专户，用于支付被征地农民参保补助。补助资金出现缺口时，可适当调整收取标准。
　　（一）项目业主、用地单位应在缴纳用地报批费用时缴清被征地农民养老保险政府补助预备金，方可办理用地报批手续。
　　（二）工业用地变更为商业用地，原工业用地供地价格未征收被征地农民养老保险政府补助预备金的，应补缴被征地农民养老保险政府补助预备金后方可办理土地变更手续。
　　第十一条 由村民委员会或社区居民委员会统一办理被征地农民参保手续。村民委员会或社区居民委员会填写好被征地农民花名册，将参保人员居民身份证和土地征收部门核定的被征地农民登记材料原件交社会保险经办机构，核定应缴纳养老保险费金额。
　　财政部门收到社会保险经办机构报送的被征地农民缴费花名册和补助金额确认表后，及时将政府承担的补助资金划入社会保险经办机构指定专户，个人、集体应缴资金和政府补助资金足额到位后，社会保险经办机构按规定对符合领取养老保险待遇条件人员计发基本养老金。
　　第十二条 被征地农民缴纳的养老保险费按国家和自治区养老保险基金的管理规定进行管理。

第三章 医疗保障
　　
　　第十三条 按照属地管理原则，将被征地农民全部纳入当地医疗保障制度覆盖范围。
　　（一）被征地农民其身份变为非从业城镇居民的，参加城镇居民基本医疗保险。
　　（二）被征地农民其身份仍属农村居民的，参加新型农村合作医疗保险。
　　（三）被征地农民其身份仍属农村居民的进城务工人员和被征地农民身份已属城镇居民的从业人员，有用人单位的，随同用人单位参加城镇职工基本医疗保险；以灵活形式就业的人员，以个人身份参加城镇职工基本医疗保险。
　　第十四条 对生活困难、难以参加城镇职工基本医疗保险或新型农村合作医疗保险的被征地农民，按有关规定纳入当地政府城乡医疗救助范围。

第四章 最低生活保障
　　
　　第十五条 按照属地管理原则，对符合享受城市居民最低生活保障条件的被征地农民，应按规定纳入城市居民最低生活保障范围；对符合农村特困群众最低生活保障条件的被征地农民，应按规定纳入农村特困群众最低生活保障范围。

　　　　　　　　　第五章 职责分工
　　
　　第十六条 被征地农民社会保障工作由市人民政府统一领导。海城区、银海区、铁山港区人民政府和涠洲岛旅游区管委会负责各项基础工作，加强被征地农民的工作平台建设；人力资源和社会保障部门是被征地农民社会保障工作的主管部门，主要负责被征地农民社会保障政策的制定和综合管理，做好政府年度出资计划数测算；土地房屋征收部门会同国土资源部门提供土地征用情况、被征地农民的身份认定和协调征地安置补偿费中养老保险补助预备金的解缴；土地房屋征收部门和国土资源部门负责协助人力资源和社会保障部门做好政府年度出资计划数测算；财政部门负责按政策规定筹集补助预备金，专帐核算，专项管理；审计部门负责审计监督；民政部门负责按照城乡低保政策落实被征地农民的最低生活保障；农业部门和乡镇政府、街道办事处负责提供承包土地的变化情况及人均耕地面积情况；基层劳动保障事务所和社区负责办理被征地农民养老保险参保登记手续；卫生部门负责被征地农民的新型农村合作医疗组织调查认定；住建、城管、规划、公安等部门，按各自职能，协同实施本办法。

第六章 附则
　　
　　第十七条 合浦县人民政府可参照本办法规定，结合当地实际，制定实施办法。
　　第十八条 本办法自发布之日起实施，《北海市被征地农民社会保障试行办法》（北政办〔2008〕167号）同时废止。

　　附件：被征地农民往前补缴和往后缴纳基本养老保险费年限表.doc
http://www.beihai.gov.cn/11223/2012_6_1/11223_335184_1338537136750.html