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关于印发《新疆生产建设兵团职工失业保险暂行规定》的通知

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关于印发《新疆生产建设兵团职工失业保险暂行规定》的通知

新疆生产建设兵团办公厅


关于印发《新疆生产建设兵团职工失业保险暂行规定》的通知
新疆生产建设兵团办公厅




各师(局)、院(校),221团、222团,兵团机关各部门、各直属机构: 《新疆生产建设兵团职工失业保险暂行规定》已经1998年2月3日兵团第一次司令员办公会议通过,现予印发,望认真贯彻执行。
企业职工的失业保险是社会保险体系中的重要内容,它对于保障失业职工的基本生活、促进失业职工的再就业、深化经济体制、维护社会安定都有着极为重要的意义。各单位要加大失业保险金的收缴力度,扩大收缴覆盖面,加强制度建设,管好用好失业保险金。各级财务、审计和宣传
部门也要积极配合劳动部门做好此项资金的征集、管理、使用和宣传、监督工作。


第一章 总则
第一条 为了保障失业职工的基本生活,促进失业职工再就业,维护社会安定、促进经济发展,根据《中华人民共和国劳动法》及国家的有关法律、法规,结合兵团实际制定本暂行规定。
第二条 本暂行规定适用于兵团所属的农牧团场、国有企业、集体企业、股份制企业、私营企业和与之建立劳动关系的劳动者。
外商投资企业以及与之形成劳动关系的中方劳动者。
执行企业财务制度的事业组织及其职工,依照本规定执行。
第三条 本规定所称失业职工,是指在法定劳动年龄之内,其有劳动能力、非自愿性中断就业又要求就业的劳动者。包括: (一)非因本人愿意中断就业; (二)在法定劳动年龄之内具有劳动能力; (三)失业前工作时间已满一年; (四)被保险人所在的企业按照规定缴纳失
业保险费; (五)失业后按照规定进行登记并有求职要求。
第四条 国家建立失业保险制度,设立失业保险基金。失业保险基金主要由用人单位和国家负担。国家另有规定的从其规定。
第五条 失业保险工作应当与职业介绍、就业训练和生产自救等就业服务工作相结合。
第六条 兵团劳动行政部门负责全兵团的失业保险管理工作。师(局)劳动行政部门负责本师(局)内的失业保险管理工作。
劳动部门所属的失业保险机构为非营利性事业单位,具体经办失业保险业务。其具体职责是: (一)负责征集、支付、管理失业保险基金; (二)对失业职工进行登记、建档、建卡,发放失业救济金及其它费用; (三)负责本行政区域的失业调查和统计。

第二章 失业保险基金的征集和管理
第七条 失业保险基金的来源:
(一)企业缴纳的失业保险费;
(二)失业保险基金的利息收入;
(三)滞纳金、社会捐赠等其它收入;
(四)财政补贴;
(五)国家和兵团规定的其它来源。
第八条 失业保险费的缴纳标准:国有企业、集体企业、股份制企业、私营企业和实行企业财务制度的事业单位按月工资总额的1%缴纳失业保险费;农牧团场按缴纳养老保险的工资总额基数的1%缴纳;国家机关、社会团体、事业单位按全部合同制职工工资总额的1%缴纳;外商投
资企业按中方全部职工工资总额的1%缴纳;无法核定月工资总额的单位,其月工资总额按兵团上年度月平均工资额乘以该用人单位的劳动者总人数确定。
第九条 企业缴纳的失业保险费,按照国家规定在所得税前列支。实行企业财务制度的事业单位缴纳的失业保险费在自有资金中列支。国家机关、事业单位分别从行政费和事业费中列支。
第十条 用人单位必须依法参加失业保险,缴纳失业保险费。失业保险费不得减免。确因经济困难暂时无能力缴纳的,经师(局)以上劳动行政部门核准后可以缓缴。缓缴期限自核准之日起最长不得超过六个月。缓缴期限届满,应如数补缴失业保险费及其利息。缓缴期限内免缴滞纳金

第十一条 用人单位缴纳的失业保险费由开户银行凭失业保险金缴款书按月代为扣缴,转入用人单位所在地的失业保险机构在银行开设的"失业保险基金专户",实行专户储存、专款专用,任何部门、单位和个人不得挪用。
第十二条 用人单位增减工资总额或人员时,应及时到失业保险机构办理变更登记手续。
失业保险机构可以核查用人单位人员名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料。
第十三条 用人单位分立、合并、撤销、破产应当及时通知失业保险机构,依法清偿其应缴纳的失业保险费。
第十四条 失业保险基金实行兵、师(局)两级统筹管理,师(局)每月收缴的失业保险基金85%自用,15%上缴兵团失业保险机构,其中12%作为调剂金,3%作为管理费。
师(局)失业保险机构应在年度决算前如数上缴调剂金和管理费,不按时上缴的按日加收未缴数额2‰的滞纳金。
第十五条 失业保险机构应将失业保险基金的收支情况每年向失业保险监督机构报告。
财务、审计部门应当加强对失业保险基金收支、管理情况的监督和审计。
第十六条 保险基金依法不计征税、费,当年结余可转入下年使用。

第三章 失业保险基金的使用
第十七条 失业保险基金的开支项目:
(一)失业职工的失业救济金;
(二)失业职工在领取失业救济金期间的医疗补助金;
(三)失业职工在领取失业救济金期间死亡的丧葬补助金和其供养的直系亲属的抚恤金;
(四)失业职工在领取失业保险金期间的生育补助金;
(五)失业职工再就业的转业训练和生产自救费;
(六)失业保险管理费;
(七)返还农牧团场失业保险基金;
(八)职业介绍经费补贴;
(九)国家规定的其它费用。
第十八条 失业职工领取失业救济金的期限,根据失业职工失业前的连续工作时间确定:
工龄满一年不满三年的发给六个月;工龄满三年不满四年的,发给九个月;工龄满四年不满五年的,发给十二个月;工龄满五年和五年以上的;每满一年,享受救济金的时间增加一个月,但最高不超过二十四个月。
第十九条 失业救济金的发放标准,按当地规定的最低工资标准的70%计发。
失业职工的失业救济金在失业保险机构按月发放。
失业职工重新就业后,再次失业的,享受失业保险待遇的期限按照重新就业后的工作时间计算。
第二十条 失业职工在领取失业救济金期间,可享受医疗补助待遇。具体发放标准,由兵团劳动行政主管部门另行制定。但失业救济期间的累计医疗补助费不得超过本人十二个月的救济标准。失业职工失业前按照有关规定享受医疗保险待遇的,不得申领医疗补助金。
医疗补助金随救济金一并发给。
第二十一条
(一)失业职工在失业救济期间死亡的,由当地失业保险机构凭死亡证明一次性发给相当于本人生前七个月救济标准的丧葬补助金; (二)生前需供养的直系亲属,按每供养一人一次性发给相当于本人生前五个月的救济标准的抚恤金,供养三人以上的,一次性发给相当于本人生前十
五个月的救济标准的抚恤金。 (三)失业职工在失业救济期间因违法犯罪而非正常死亡的,不适用前两款规定。 (四)失业职工在失业救济期间因公益事业死亡的,其丧葬补助金和需供养直系亲属的抚恤金可按本条第一款标准提高80%。
第二十二条 失业女职工在享受失业救济金期间,符合计划生育政策,家庭生活确有困难的,当地失业保险机构凭生育证一次性发给不超过本人六个月救济标准的生育补助金
第二十三条 失业职工有下列情形之一的,当地失业保险机构停止发给失业救济金及其它费用:
(一)领取失业救济金期限届满;
(二)正在服兵役、接受中等以上全日制教育或出国定居;
(三)重新就业;
(四)无正当理由两次不接受介绍就业;
(五)在领取失业救济金期间被劳动教养、判刑;
(六)办理了离休、退休手续;
(七)法律、法规规定的其它情形。
第二十四条 劳动行政部门应当组织好失业职工的转业训练和生产自救工作,促进失业职工再就业。失业职工再就业的转业训练和生产自救费,分别按当年筹集失业保险基金总额的15%和10%提取,必须实行专帐并严格管理,具体使用管理办法由兵团劳动行政部门会同有关部门制
定。
第二十五条 失业保险管理费按当年失业保险基金总额3%提取,用于失业保险工作人员的工资、补贴、办公等业务费开支。
第二十六条 师(局)收取的失业保险基金按50%返还农牧团场,农牧团场应将返还的基金主要用于失业职工转业培训和生产自救。
第二十七条 职业介绍机构每介绍一名失业职工再就业,由失业保险机构从失业保险基金中支付200元职业介绍经费补贴。
第二十八条 企业成建制跨地区(师、局)转移或者被保险人跨地区(师、局)调动工作的,其失业保险关系随被保险人转移。被保险人到迁入地后失业的,在当地享受失业保险待遇。
第二十九条 失业保险基金必须专款专用,任何单位和个人不得侵占、截留、挪用,无权自行决定失业保险基金的其它用途,不得违反失业保险基金管理规定进行投资和使用。
师(局)收缴的失业保险基金不够使用的,可向兵团失业保险机构申请调剂,经调剂不敷使用的,由师(局)财政部门予以补贴。

第四章 失业职工的管理与再就业
第三十条 用人单位应在做出终止或解除劳动合同的决定之日起十五日内将劳动者档案、终止劳动合同通知书等有关资料报送兵团、师(局)失业保险机构,同时书面通知劳动者本人,办理失业登记手续。
第三十一条 失业职工接到终止或解除劳动合同通知后,应在三十日内凭原单位的有关证明、户口本、居民身份证和近期半身免冠正面一寸照片到本人户口所在地兵团或师(局)失业保险机构登记,填写失业职工登记表,申领《失业证》作为领取救济金参加转业训练、招工报考、职业
介绍以及其它失业保险待遇的凭证。
《失业证》和《失业职工登记表》由兵团失业保险机构统一印制。
第三十二条 失业职工每月到当地失业保险机构报到一次,无正当理由连续两次不报到者,停止其享受失业保险待遇。
第三十三条 鼓励用人单位录用失业职工再就业。对录用失业职工再就业,确需进行转业训练的,失业保险机构可以从转业训练费中给予一定数额的资金扶持。
第三十四条 鼓励用人单位兴办劳动就业服务企业、创建生产自救基地,安置失业职工。对安置失业职工达到规定比例的,兵团、师(局)失业保险机构可将失业职工应享受的失业救济金余额按相应比例一次性付给用人单位,对开展生产自救资金确有困难的,可借给一定数额的生产自
救费。
第三十五条 失业职工再就业时,应到当地失业保险机构办理有关手续。
第三十六条 失业职工符合离休、退休条件的,按照有关规定享受离休、退休养老保险待遇。

第五章 法律责任
第三十七条 弄虚作假或以其它非法手段领取失业保险救济中其它费用的,由劳动行政部门追缴非法所得,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 用人单位未按规定到失业保险机构办理失业保险手续的,由劳动行政部门责令限期办理。用人单位拒缴、少缴、瞒报或者未经当地劳动行政部门同意拖缴、欠缴失业保险费的,由劳动行政部门责令其补足应缴款额,按日加收应缴款额2‰的滞纳金。滞纳金并入失业保险基
金。对违反本规定的未缴纳失业保险费满3个月的、失业保险机构可申请人民法院强制执行。
第三十九条 失业保险机构有下列行为之一的,由劳动行政主管部门责令改正;情节严重的,由主管部门或监察部门给予主管人员和直接责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)违反规定延期支付或少发、不发失业救济金及其它费用的;
(二)侵占、截留、挪用、贪污失业救济金及其他费用的。

第六章 附则
第四十条 本暂行规定自1997年10月1日起施行。兵发(1988)240号、兵发(1989)009、兵发(1991)4号文件中有关失业保险的条款同时废止。
第四十一条 本暂行规定具体应用中的问题由兵团劳动行政主管部门负责解释。



1998年2月23日

关于同意四川省简阳市为全国农村中医工作先进市建设单位的批复

国家中医药管理局


关于同意四川省简阳市为全国农村中医工作先进市建设单位的批复

四川省中医管理局:

  你局《关于推荐安岳等县(市)为“全国农村中医工作先进县建设单位的报告》(川中医医发〔2002〕116号)收悉。经研究,现批复如下:

一、同意简阳市为全国农村中医工作先进市建设单位,建设周期自2002年7月至2005年7月,为期3年。

二、请组织建设单位依据我局制定的《全国农村中医工作先进县(市、区)建设标准与评审细则》(国中医药医〔2000〕6号),全面开展农村中医工作先进县建设,并按照我局《关于进一步加强全国农村中医工作先进县(市、区)建设工作的通知》(国中医药医〔2000〕10号)要求,切实做好对建设工作的督促与检查。

三、请建设单位按照所制定的农村中医工作先进市建设规划和实施方案,扎扎实实开展工作,并要注重学习借鉴其他全国农村中医工作先进县(市、区)的建设经验。在建设期内,每年将建设进展情况形成书面材料报请你局审核后报我局医政司。另外,建设单位在建设中采取的重大措施以及出现的重大问题也要及时通报你局和我局医政司。

四、建设周期结束后,建设单位须及时向你局提出申请评审验收的报告。通过你局组织的预评审后,由你局向我局提出正式评审申请。

                              二○○二年七月二十五日

占有三题

姜 朋


大陆法系民法中占有制度渊源久远,异彩纷呈。相形之下,我国占有制度残缺简陋几近于无。因而若要构建中国自己的占有制度还需要有一个漫长的借鉴取舍的历程。这里仅选三个小题,从三个方面来探讨,以期有益于中国占有制度的构建。

一、占有与持有:对占有要素的考察

占有与持有的关系问题一直贯穿在占有制度的发展过程中。各种学说纷纷登场,各领风骚,并深刻地影响了立法。在早期罗马法中,占有与持有可以视为是同一的。1当时的法律以直观的现实为基础,将占有(Possessio)界定为对物的一种实际掌握的事实,即持有。随着古罗马私有制和私法的发展,出现了自然占有(Possessio naturalis)与法律上的占有(Possessio civilis)的划分,前者即为持有(detentio),2是一种不受法律保护的支配力;后者往往简称为占有。与持有人不同,占有人对物的支配力受到法律的保护。保罗斯解释道:“我们通过握(持)有和意旨取得占有,而不单凭意旨或握(持)有取得占有”。3可见此时占有与持有开始由同一走向了分化。相对于占有而言,持有是一种更为基本和单一的事实,而占有则在持有之外夹杂了当事人的主观意思。419世纪时,萨维尼将意旨解释成据为己有的意思,从而明确提出了占有主观说。
在法国法上,占有与持有是分立的。法律强调占有(Possessio)的成立必须备体素(Corpus)和心素(Animus)两个要素。所谓体素,也称客观要件或物质要素,是对物的实际持续的控制,即持有。而心素也称主观要件或精神要素,具体又包括占有人自主的意志(La vo1enté)和意愿(I'intention)。在心素的确定问题上,主观说通常以个人的意思为占有意思,但意思变化自在,忽为占有忽为持有,不可揣定,而且占有意思不容易被外界认识,因此物的持有人是否应受法律保护难以判断,持有人在对占有心素举证时,也遇到了同样的难题:既然占有之意思未曾表露于外又如何能够证明其存在?可见,该说对社会公众和持有人双方来说都是不利的。由于占有主观说具有上述不足,事实上,法国法并未完全采用该说,而采取了若干变通:法律推定对财产的现实持有即构成自主占有,同时占有人最初持有财产的心理因素(为了本人或为了他人的意志)也将被推定渗透于持有的全过程,除非有相反的证据推翻之。5
19世纪末德国学者耶林提出了与占有主观说对立的占有客观说,主张将当事人的意志解释为持有的意思,即除了时效取得须有为自己占有的意思外,一般占有只要有持有的意思即已足够。这样一来,等于将心素包含于体素之中,可由体素推定而来。因而学界一般认为该说虽看似保留有心素的概念,但实际上已把心素与体素合而为一,或者说实际上架空了心素:即使其缺乏也不会影响占有的成立,从而使占有与持有的划分失去了必要。尽管如此,占有客观说毕竟还是保留了心素这一要素(即使是形式上的)。而后来的学者如贝克(Bakker)比耶林走得更远,提出了纯粹客观说,认为民法上的占有仅以事实之支配(持有)为已足,而不必另有占有意思。这实际上又将占有与持有同一起来。6该说后来被德国瑞士民事立法所采用。而日本民法虽然似乎仍在坚持占有二要素说,但对心素(即占有意思)进行解释时,其含义并不限于据为己有的意思,而包括了各种为自己利益而占有的意思,使许多罗马法上的持有人(如承租人、借用人)都变成了占有人,从而与德瑞民法殊途同归了。
至此,我们可以看出,大陆法系民法中占有与持有的关系大致经历了合一分一合三个阶段。其背后实际上是对占有成立要件的取舍问题。概括地说,近代以来,占有制度呈现出由内在意思主义向外观表现主义转变的趋势。这种淡化当事人主观要素的努力,使得通常情况下不考虑主观意志因素,由持有状态推定占有,进而由占有推定所有(即本权)成为可能,增强了对第三人的保护(也保护了占有人的利益),保障了社会秩序的安全和交易的顺利进行。但同时也应看到,占有与持有虽然均可指对物有事实上的管领力,因而二者在范围上时有重叠,但“持有却重在对物事实上之实力支配”。7申言之,二者在理论上可作如下区分:(1)单纯的事实上支配关系纵非以持续为目的,仍不妨为持有,而“占有只有在持续状态中才能得以表现”。8(2)持有为纯粹的空间关系,故抽象的占有状态如间接占有绝非持有。占有机关如辅助其主人行使权力为共同占有,辅助人如果帮助其占有人行使权力,为共同持有(重叠的持有关系),如代主人占有,绝非持有。另外法人不得直接持有而得依其代表为占有。9(3)持有不得继承或移转,而占有则存在继承性和移转性。10(4)占有人于占有物上行使之权利,推定其适法有此权利,而持有则无相类似之推定。11(5)绝对之违禁物,如海洛因不得为占有之标的物,却可以成为持有之标的物。12
回过头来看我国,由于物权立法滞后,物权体系模糊,学者虽偶有介绍与评述,但在立法上占有与持有关系仍不甚明朗。持有更多地被作为一个刑法上的概念来使用,如非法持有枪支,非法持有国家机密文件等。在民法领域,持有一词仅见于专利法中。该法规定全民所有制企业可以对本单位的职务发明申请专利并持有之,以与国家对专利的所有权相区分(这种把智力成果简单等同于物的作法颇值商榷,限于本文主旨,暂不讨论)。而贯穿于大陆法占有制度发展史的占有与持有关系问题在我国其实尚未真正出现。但如果要制定物权法对占有加以规定,那么这一问题就无法回避。毋临渴而掘井,当未雨而绸缪,因此探讨和借鉴国外相关学说与立法经验,在占有与持有之间,在内在意思主义与外观表现主义之间进行协调,找到平衡点,就显得必要而迫切了。

二、占有与占有权:对占有性质的理解

占有制度中另一个较为突出的问题是占有究竟是一种事实抑或是一种权利。这个问题自古至今不断地被回答又不断地被提出。各个时期对占有性质的不同理解明显地反映在当时的立法之中。
在历史上,罗马法与日耳曼法采取了不同的立场。在罗马法上,占有始终是一种事实状态,“一种使人可以充分处分的,同物的事实关系,它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握(signoria)一种对物的事实上的控制(dominazione)。”13但罗马法实际上是将占有与真实的支配权分开考量,因而其专设的占有诉权制度也就仅仅对占有进行保护而不涉及真实的权利了。基于对罗马法的研究,马克思精辟地指出,“私有财产的真正基础,即占有,是一个事实,是不可解释的事实,而不是权利.只是由于社会赋与实际占有以法律的规定,实际占有才具有合法的性质,才具有私有财产的性质。”14
而在日耳曼法上,占有(Gewere)制度的性质则显得没有那么清楚了。虽然占有本身亦被看作是对物的事实支配状态,但这种状态通常与其背后的法律上支配权密切结合在一起,亦即占有是作为法律上支配权的外在形式而存在和受法律保护的。这就好比是硬币的两面,一面是占有,另一面是本权,二者成为不可分离的整体了。用萨维尼的话说就是,“如以占有解释为与物之关系,自为事实。如解释为由此关系所生之法律上之力,则为权利。”15因此日耳曼法上的占有争讼就不仅仅是在解决占有问题,往往同时也是在解决真实的权利问题了。但是到了耶林那里,他对占有的理解则显然与之有了分歧,他认为“占有是所有权的实现。占有是事实,所有权是权利,占有是事实上行使某种请求,而所有权是在法律上确认实现的权利。”16作为硬币两面的占有事实和权利之间出现了缝隙。
德国民法典实际上吸收了罗马法与日耳曼法上占有制度的优长,建立起了自己的占有制度。它以纯粹占有客观说为基点,以直接占有和间接占有的区分为骨干,从而使直接占有不需要据为己有的意思,间接占有无须实际持有的事实,而使直接占有表现为一种事实,间接占有成为了一种权利。因此有学者认为这标志着占有概念由事实性质向权利性质的转化。17
在占有的性质问题上,日本民法似乎走得最远。其法典中直接规定了“占有权”。有学者认为日本民法典完成了德国民法未竟的任务,使占有由一种事实转化为一种权利了。18但也有学者对此种立法例提出了严厉的批评,认为占有权作为物权的独立类型,其成立不要求有合法原因,也不要求进行物权公示,有违物权法原则,使得债权上的占有及其他占有统统成为物权,有些不伦不类;而且该法规定的占有权不但包括了善意占有者的权利,还保护各种恶意占有人,非法者的占有权,与通行法理不符。19
对此问题,史尚宽先生曾指出,“占有为人与物间之社会之事实现象,占有权为法律所与占有人之法律上之力。”“占有权以占有之事实为基础,系对于现为物之占有人,与以法律上之力,占有事实之存在与否直接影响占有权之得丧,约言之,占有权为占有之效力。”20言外之意,并不认为占有权是一项独立权利。而谢在全先生更明确指出:“日本民法虽将占有规定为占有权,然仍非抽象的观念上物权,而系因对物事实支配而生,因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力,而无优先效力与物权之物上请求权,故仍具有事实性,可见与物权仍不同。”21因此笔者认为日本民法上占有权虽名为权利,但它并没有发育成为单独的物权,仍然游离于大陆法系民法的自物权一他物权体系之外,这尤其体现在占有之诉与本权之诉的区别上(日民202条)。所谓占有权不过是一种举证以前的占有推定,而有权占有则是一种业经证实的占有认定。22占有权概念倾向于对占有人实际持有状态合法性的或然描述,至于该占有是否为有权及是何种有权占有,还要依照本权的有无和性质来认定。因而通说认为占有是一种事实,这种事实与权利尚有相当的区别,表现在:(1)有权利能力者均得为权利的主体,但有权利能力者却非均得为占有之主体。(2)权利的客体除法律有特别规定外需为独立物,但占有的客体不在此限。(3)权利有主从之分,而占有则无。(4)有的权利不能让与或继承,但占有则无此限制。(5)权利无所谓直接间接,而占有则有。(6)在有些权利上可以设定担保物权,占有则不能。(7)同种类的权利之间有混同的可能,而占有则不然,因为在已为他人占有的物之上不能再设定同种类的占有。(8)标的物虽然已具有独立性,仍有不能成为权利客体的,但可成为占有的客体。(9)权利的继受人不能仅就自己取得权利后有利事实而为主张,但占有则可以。(10)数人共有一物时,共有人中一人如果遇到其他共有入侵害其权利时,可以主张所有人物上请求权的保护,但数人共同占有一物时,各占有人就其占有物的使用范围不得互相请求占有保护。23
在占有的性质问题上,笔者赞同通说,并认为在中国制定物权法构建占有制度时,应当在坚持占有为一种事实的基础上,充分认识到间接占有的出现使得占有权利化的转向,并基于此在具体制度设计上予以关注。

三、占有与本权:对占有定位的思考

从根本上说,法律为解决由于物的持有现实与法律上归属的不一致而引发的诸多问题创设了占有制度。该制度游离于本权之外独自发展,体现出自身的特点:(1)占有限定范围的对世性,即在相当多的情况下占有人可以基于占有对抗第三人;在有权占有情况下占有人甚至可以对抗权利人本人。(2)有条件的排他性,占有状态的存在在客观上排斥了其他同种类占有以及一些他物权的存在。(3)在一物之上的异类占有的相容性,即直接占有和间接占有可以并存不悖。(4)占有保护的独立性,占有之诉是独立于本权之诉以外的独立的保护方法,它扩大了法律保护的范围。
尽管如此,占有与本权的分离仍是有限的。从历史上看,罗马法上的占有不与本权相联系,但由于心素与体素的严格限定,从而使其对本权的背离是有限度的。德瑞日民法虽然放宽或取消了对心素的要求而使受占有制度保护的范围大大拓宽了,但同时,通过赋予占有诸多法律上的效力(推定本权、占有请求权等)间接地体现出法律对本权的深切关注。更甚者,时效取得、先占等制度更是促进了占有向所有权的回归。因此从根本上说,占有的法律效力的获得不是由于其本身而是由于其背后的本权,于是占有成了本权的外围工事。也许基于同样认识,耶林站在本权的立场上反观占有时才说,“占有作为所有权的外部表现受到保护”。24——很显然,所有权在这里是做为一种最基本的本权出现的,而其他的本权(如他物权、债权等)都可以视为所有权的派生(这不仅是由于它们作为本权的时间晚,而且也因为在它们的效力最终都来源于所有权)。而所有权正是讲求物的终极归属的,因此也就给占有制度打上了归属主义的烙印。正因如此,尽管大陆法系国占有制度虽颇多差异,但却都将占有纳入所有权的范畴。25也正因如此,当占有沿革史上许多曾很重要的保护作用(如保护占有人之人格、保护占有人之意思等)纷纷“褪色”之时,占有制度表彰本权与取得本权的机能仍能焕发光彩。26
但是由于现代物权法发生了由归属中心主义向利用中心主义的价值转向,在这种大背景下构建中国占有制度是否还要完全仿照欧陆国家的模式就很值得思考了。有学者主张使占有回到其应有的位置上,站在财产利用的立场上看待占有,并以此作为构造中国占有制度乃至整个物权制度的基点。27笔者认为上述观点敏锐地注意到传统占有制度设计上的偏差,而提出适应现今物权价值转向的趋势,让占有归位的主张是具有前瞻性和建设性的。但是应当指出,财产的归属与利用并不是互不相于的两回事,现代物权法重心向利用方面的倾斜并不必然导致对物的归属这种价值的根本排斥和否定。事实上二者不可能截然分开,归属始终而且必然是利用的前提和基础,而利用则无疑扩大着归属的可能性和范围。而且如上节所述,占有不是权利(当然包括物权在内)而只是一种事实,因此实不足以担当中国未来物权法的基石。况且我们也不能忽视中国目前的情况,即占有仅仅是作为所有权的一项权能而存在,尚未在制度上成为一项独立于所有权等本权之外的事实。因此未来物权立法中对占有制度的设计就不能太突兀,不能走得太急太猛。总之,如果中国物权法仍然选取传统的自物权一他物权结构模式,那么占有制度的设计就无法完全脱离开本权,否则恐怕就真的成了空中楼阁,无源之水,无本之木了。
( 本文发表于《法制与社会发展》1999年第5期。
1 参见史尚宽:“论占有与持有”,载郑玉波主编:《民法物权论文选辑(下)》,(台北)五南图书出版公司1984年版,第1133页。
2 梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第619页。
3 转引自江平、米健著:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年版,第187页。
4 这种主观意思是一种自然的意思,与民事法律行为中的意思或曰事实的意思不同。参见史尚宽著:《物权法论》,(台北)1957年版,第490页。
5 参见尹田:《法国物权法上的占有制度》,载《现代法学》,1997年第5期,第102,103页。
6 当然,该说亦承认无事实上意思能力亦无从独立的取得占有,从而在结果上与客观说并无太多差异。参见谢在全著:《民法物权论(下)》,中国政法大学出版社1999年版,第927-932页。
7 前注6引谢在全书,第933-934页。
8 参见尹田:《法国物权法上的占有制度》,载《现代法学》,1997年第5期,第102页。
9 参见史尚宽:“论占有与持有”,载郑玉波主编:《民法物权论文选辑(下)》,(台北)五南图书出版公司1984年版,第1127页。
10 前注6引谢在全书,第934页。
11 前注6引谢在全书,第934页。
12 前注6引谢在全书,第934页。但史尚宽观点与之有分歧,认为“法律绝对禁止持有之物,例如鸦片,不得为占有之客体,自不待论。反之,惟相对的禁止持有之物,例如以贩卖之目的或其他特定之目的禁止持有之猥亵的文书图画,不妨以其他目的为持有。于其范围内得于其上成立占有”。见前注4引史尚宽书,第490页。本文从谢说。
13 [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1991年版,第270页。
14 《马克思恩格斯全集》(第一卷),人民出版社1956年版,第382页。
15 Savigny,Besitz,§5,转引自前注4引史商宽书,第480页。
16 Rudolf von Jhering Ueberder Grund das Besitzschutzes P79,转自王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年4月版,第810页。
17 孟勤国:《占有概念的历史发展与中国占有制度》,载《中国社会科学》1993年4期。
18 前注17引孟勤国文。
19 孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第106页。