宪法司法化散论——从我国宪法司法第一案谈起

周 菁* 王 超**

摘要：近来，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解释引发宪法司法化问题。宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法司法化的产生并非偶然，它有着重要意义。然而，长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例。此次批复为我国实行宪法司法化提供了绝佳机会。不过，在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到一些障碍。

关键词：批复；宪法；司法化


1999年1月29 日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。



一、宪法司法化的发展脉络



宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。



二、宪法司法化的生长因素



宪法司法化的产生并非偶然，它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。

首先，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来；同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。

其次，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的Brown V. Board of Education一案中最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了Plessy V. Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[2]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[3]。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[2]。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是法匠也不是“造法者”，我国司法裁判的地位不高，既没有严格的司法审查制度也没有确立司法最终解决原则。因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。

最后，宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法制化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利。宪法是母法，我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济，但是对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从其它法律的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。在权利意识逐渐觉醒的时代，这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草。



三、我国宪法司法化的艰难抉择



长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为的后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次我国宪法作为高于其他法律的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后是最高人民法院的司法解释捆住了自己的手脚。其一是1955年最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作论罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。对此，有人曾批评道：“正是基于这两个颇具‘暧昧’色彩的司法解释的误导，中国司法机关形成了拒绝适用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。”[3]

迟来的惊喜往往更让人兴奋异常。此次，最高人民法院的批复可以说是对旧观念的大胆突破，如果以此为契机，能够在我国构建以司法为中心的违宪审查制度，那么称这个批复是中国宪政史上的里程碑绝不为过。首先，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力]和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国、树立宪法的权威不应当停留在纸面上，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳入司法轨道，唯于此，法律才不至于成为摆设，法制观念才能暖人心田。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，我国一直不缺宪法，宪法至少从纸面上获得了非常崇高的地位。但是有一部全面规定公民基本权利和宪制政府权力的宪法不一定有宪政。现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，时国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效地追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。



四、我国宪法司法化的可能障碍


教育部


高等工业学校应用理科、技术科学及新兴边缘学科专业教材委员会暂行工作条例

1985年6月15日，教育部


为扶持高等工业学校所设应用理科、技术科学及新兴边缘学科专业成长，加强这些专业的教材建设，特成立高等工业学校应用数学、应用物理、应用化学、工程力学、工程热物理、管理工程、环境工程、生物医学工程与仪器等专业教材委员会，并制订本暂行工作条例。
一、教材委员会的性质和任务
教材委员会是在有关学校和同行专家推荐的基础上，由教育部聘请专家组成的教材建设的研究、指导、规划和评审机构。教材委员会在教育部领导下独立开展工作。
教材委员会的任务是推进本专业教材建设，以本科基本课程（指共同性的必修课和选修课）教材为主，也包括研究生用教材、重要的教学参考书。
教材委员会工作的指导思想是：贯彻党的教育方针，发挥多方面的积极性，以改革的精神把教材建设搞活搞好，努力选编出质量较高、适应面较宽、具有特色的多种层次和类型的教学用书，以利于学生生动活泼地学习，打好基础，增强能力和创造精神。
教材委员会的具体职责是：
1．调查、研究。教材委员会要经常有计划地调查、研究国内外有关本专业教材的编写、出版和使用情况，及时收集优秀教材，掌握发展动向，总结交流经验，研究存在的问题。
2．建议、指导。教材委员会要在系统深入调查、研究的基础上，对本专业教材建设的方向、任务、步骤和应采取的措施提出建议，拟订基本课程教学内容的基本要求，对院校有关专业的教材建设起指导作用，对教育部的教材工作起参谋、咨询作用。
3．规划、实施。教材委员会要拟订本专业教材建设规划，并努力推动规划的实施。教材建设规划须报教育部审查，所列教材的出版任务主要由高等教育出版社承担，也要广开出版渠道，促进教材繁荣。
4．评选、审查。教材委员会对规划所列教材，可根据不同情况采用“选”（从经过使用的讲义中择优推荐出版）、“编”（委托单位或个人编写急缺的教材）、“借”（借用国内外已有的教材）等方式解决。从发展趋势看，应当以“选”为主，鼓励竞争。教材委员会要定期组织评选、奖励优秀讲义、教材和书稿的活动（办法另定），鼓励学术水平较高、教学经验丰富的教师多写书，写好书，以扩大教材选拔工作的基础。教材委员会要负责组织审订由其推荐和组编的教材，并在出版时加以标注。
二、教材委员会的组织
1．组织原则：教材委员会按专业或专业类设立。包含较多专业的教材委员会可分设若干专业小组，所有小组成员都是教材委员会的委员。教材委员会委员、顾问由教育部聘任，教材委员会正、副主任和专业小组的正、副组长由教育部广泛征求有关方面意见后确定。教材委员会每届任期五年。教材委员会委员主要由本专业学术水平较高、教学经验丰富、有编审教材能力、近年来仍从事本专业教学工作的教师担任，也可包括教材出版机构的编辑。教材委员会中，中年应占多数。新聘任的委员年龄一般应不超过60岁，超过65岁即不再连任，顾问可不受此年龄限制。教材委员会及其专业小组可根据需要，特邀少数专家参加会议。
2．组织机构。教材委员会设主任委员一人，副主任委员若干人，也可设顾问。主任委员所在学校即为该教材委员会的主持学校。主持学校的职责是：协助教材委员会开展经常工作，提供必要的条件，并承担有关的行政事务。教材委员会设秘书一人，由教材委员会主持学校从本校相应专业教师中推荐。教材委员会设联络员一人，由高等教育出版社指派有关编辑人员担任。专业小组设组长一人，副组长一至二人。教材委员会正、副主任、秘书、专业小组正、副组长由所在学校比照兼任党政工作的教师，适当减少教学工作量。由教材委员会委托并经教育部同意的教材研究、编译、修订、审阅等任务，可根据需要和本人意愿由所在单位给予时间保证，并计入教学工作量。
三、教材委员会的活动和经费
1．教材委员会可以每年召开一次会议。教材委员会分设专业小组的，可以小组为活动单位，每年召开一次会议，遇有共同性重要问题时召开小组长会议或教材委员会全体会议。根据需要，可另外安排若干评选、审稿会和专题讨论会。
2．各种会议及拟举办的师资讲习班、课程讨论班等均需由教材委员会在上一年10月底以前提出活动计划和经费预算计划，报教育部审批。
3．经教育部同意的教材会议费用从教育部教材经费中开支，每个教材委员会（或专业小组）每年可开支一定数额的教材研究费用。举办师资讲习班、课程讨论班费用按教育部和财政部联合发出的（80）教计字228号、（80）财政字163号文件的规定办理。
4．教材委员会每年应向教育部汇报工作一次。
四、教材委员会同本专业“协作组”的分工
教材委员会与教育部部属高等工业学校本专业协作组的大体分工是：协作组较广泛地交流和研究本专业的建设问题，并组织协作；教材委员会着重抓好教材建设。两个组织要密切配合，共同促进本专业的成长。