“权力租金”不可能因“代建制”而避免

作者：谷辽海
发表时间：2006年3月28日
来源于：中国国际招标网

（注：本文原载于群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》，作者本次发表时经过了删节）

我国《政府采购法》实施以来，国内公共采购领域里又冒出来一个新名词“代建制”。所谓“代建制”，即采购人利用国家非经营性政府投资，委托以营利为目的的招标公司，选择专业化的项目建设单位负责落实国家投资的建设项目实施，管理项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。近两年，北京、重庆、深圳等许多城市都在普遍推广这种制度。我们看到不少御用专家在众多的行业媒体上频频谈论“代建制”的意义及其重要性，却从未发现有人站出来说，这种制度必须纳入到我国政府采购法制轨道。有关专家称，通过“代建制”可以避免“权力租金”，可以建立投融资体制的约束机制，避免我国过去投资体制概算超估算、预算超概算、决算超预算的“三超”现象，避免政府部门独掌勘探、设计和施工的招投标以及物料采购大权，为权力寻租留下了空间。笔者认为，“代建制”缺乏有效的法律依据，其实质就是在规避我国《政府采购法》的调整，压抑政府采购制度的普遍推行。而且这种制度并不能避免、克服“权力租金”现象的发生，也不可能消除腐败现象。

首先，我们从“代建制”的构成要素来分析。不论从是采购主体、资金来源、还是采购对象来看，“代建制”项目都属于我国《政府采购法》所规范的内容，属于现行的政府采购法效力范围。因为“代建制”采购项目的资金来源于非经营性政府投资，大部分出自于国家财政。所谓非经营性政府投资项目一般是指政府投资占项目总投资60%以上的公益性建设项目，主要包括：(1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。(2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。(3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。(4)环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。(5)其他公用事业项目。

笔者认为，根据现行的政府采购法律制度，判断采购项目是否属于政府采购法所规范内容，主要有这样几个要素，其一是采购资金来源，必须是国家财政性资金，必须达到国家规定的限额标准；其二是采购人，必须是各级国家机关、事业单位、团体组织；其三是集中采购目录中的采购对象，包括货物、工程和服务这三大类。凡是符合前述三方面的要素，又不存在法律除外规定的情况下，都不得规避政府采购法的调整。我们从“代建制”项目的实施主体、采购资金、采购方式、采购对象等内容，结合现行法律对于政府采购的构成要件来看，两者之间均能够相互对应。

自2003年1月1日开始，我国各级国家机关、事业单位和团体组织利用国家财政资金，对采购资金限额标准以上纳入集中采购目录以内的货物、工程和服务，都必须进入政府集中采购，也就是由各级政府专门建立的政府采购中心通过公开招标或者其它采购方式进行集中统一采购，这些集中采购执行机构均为事业性单位，与民营的招标公司所不同的是，他们不是以获取高额利润为目的。在实施政府采购制度之前，我国的公共采购模式一直是分散采购，也就是由需要获取货物、工程和服务以及公用事业的单位自行采购，采购人又称为业主，凡是涉及到公共利益、公用事业、公共安全的公共采购项目，尤其是国家重大建设项目所需要的货物、工程和服务，不论采购资金是否来源于国家财政，都必须通过各级计划部门立项、审批，然后由相关行业的各级国家机关、事业单位、团体组织负责落实，具体实施。为了与国际上的政府采购法律制度接轨，我国《政府采购法》建立了集中统一的采购制度。

其次，“代建制”不能避免“权力租金”。从各地普遍推行“代建制”来看，现阶段很少将“代建制”项目纳入到各地的政府采购中心通过公开透明、充分竞争、集中采购的方式进行。因此，“代建制”不能避免“权力租金”。理由是：其一，采购人可以从以营利为目的的招标公司手中获得“权力租金”。作为设租人的权力主体所掌握控制的资源非常有限，同样道理，作为寻租人的招标公司想获得国家巨额投资的采购代理任务非常难得，机会概率很少，尤其是在中介机构招标公司竞争如林的情况下，只有通过寻租才能够获得巨额的代理费用。在有限资源、有限竞争的情况，“权力租金”必然能够得到高额利润。其二，直接从供应商手中获得“权利租金”。从近两年的情况来看，“代建制”项目往往为个别供应商从权力主体手中获得，不通过权威媒体公开披露采购信息，采购人直接将手中的项目委托给信得过的供应商。面对有限的资源，在供应商竞争如林的世界，只有与设租人进行“权力租金”的交易，才能够获得垄断利润。其三，通过“桥梁”获得巨额“权力租金”。招标公司往往是设租人与寻租人的“桥梁”，只要招标公司有机会介入“代建制”项目的代理，就能够轻而易举地为寻租人供应商与设租人权力主体牵上线，搭上桥，通过直接或间接方式获取不等额的“权力租金”。其四，通过中标供应商与落标供应商之间的标价差获得“权力租金”。依照我国现行的招标投标法，不论是公开招标还是邀请招标，结果均在招标公司的控制之下。虽然采购人或招标公司不直接确定由谁来中标，但可以通过法律制度的缺陷，通过评标委员会推荐中标供应商，而评标委员会和专家是由招标公司临时组建和聘请的，项目评审完毕就解散，根据招标投标法，评标方法可以综合因素来评，通常是投标报价最高的供应商能够中标。然后，招标公司将报价最高的减掉报价最低的，差价额就是“权力租金”。其五，将“权力租金”投资入股，每年分取红利。不同的“代建制”项目经营时间长短不一，利润高低不一，权力主体通常会根据寻租人的不同情况来决定自己“权力租金”所应占有的股份。当然，设租人不可能从自己的口袋里掏出分文投入“代建制”项目。

以上，只是笔者在实践中耳濡目染的几种情况。具体“代建制”项目中的“权力租金”交易方式和获取方式更多，不论是招标还是直接委托，都有“权力租金”的生存空间。而且，我国现行的招标投标法还为设租与寻租人提供了法定的机会。在没有任何有效监督机制的情况下，所推行的“代建制”这种制度不可能避免“权力租金”。虽然我国的政府采购法天生不足，存在着许多的问题，但在法有明文规定的情况，笔者认为，规避这部法律的调整，本身也说明了希望为“权力租金”提供活动的天地。在法律监督机制存在着缺位的情况下，在分散采购、权力不受拘束的情况下，在信息不对称、不透明的情形下，在公共采购信息仅仅掌控在某个权力主体手中的时候，“权力租金”及其所存在的腐败都是不可避免的。故“代建制”项目必须进入我国《政府采购法》轨道。

（注：北京市辽海律师事务所办公室尚有《法治下的政府采购》余书,联系方式为: http://www.liaohai.com.cn,北京市海淀区七省大院综合楼6层?邮编：100088, 电话总机：(010) 82002863 或者82002509转1025崔小姐）



国务院


基本农田保护条例

（1998年12月27日中华人民共和国国务院令第257号发布）


第一章 总则

　　第一条为了对基本农田实行特殊保护，促进农业生产和社会经济的可持续发展，根据《中华人民共和国农业法》和《中华人民共和国土地管理法》，制定本条例。

　　第二条国家实行基本农田保护制度。

　　本条例所称基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。

　　本条例所称基本农田保护区，是指为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和依照法定程序确定的特定保护区域。

　　第三条基本农田保护实行全面规划、合理利用、用养结合、严格保护的方针。

　　第四条县级以上地方各级人民政府应当将基本农田保护工作纳入国民经济和社会发展计划，作为政府领导任期目标责任制的一项内容，并由上一级人民政府监督实施。

　　第五条任何单位和个人都有保护基本农田的义务，并有权检举、控告侵占、破坏基本农田和其他违反本条例的行为。

　　第六条国务院土地行政主管部门和农业行政主管部门按照国务院规定的职责分工，依照本条例负责全国的基本农田保护管理工作。

　　县级以上地方各级人民政府土地行政主管部门和农业行政主管部门按照本级人民政府规定的职责分工，依照本条例负责本行政区域内的基本农田保护管理工作。

　　乡（镇）人民政府负责本行政区域内的基本农田保护管理工作。

　　第七条国家对在基本农田保护工作中取得显著成绩的单位和个人，给予奖励。

第二章 划定

　　第八条各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的一项内容，明确基本农田保护的布局安排、数量指标和质量要求。

　　县级和乡（镇）土地利用总体规划应当确定基本农田保护区。

　　第九条省、自治区、直辖市划定的基本农田应当占本行政区域内耕地总面积的百分之八十以上，具体数量指标根据全国土地利用总体规划逐级分解下达。

　　第十条下列耕地应当划入基本农田保护区，严格管理：

　　（一）经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；

　　（二）有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田；

　　（三）蔬菜生产基地；

　　（四）农业科研、教学试验田。

　　根据土地利用总体规划，铁路、公路等交通沿线，城市和村庄、集镇建设用地区周边的耕地，应当优先划入基本农田保护区；需要退耕还林、还牧、还湖的耕地，不应当划入基本农田保护区。

　　第十一条基本农田保护区以乡（镇）为单位划区定界，由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。

　　划定的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告，由县级人民政府土地行政主管部门建立档案，并抄送同级农业行政主管部门。任何单位和个人不得破坏或者擅自改变基本农田保护区的保护标志。

　　基本农田划区定界后，由省、自治区、直辖市人民政府组织土地行政主管部门和农业行政主管部门验收确认，或者由省、自治区人民政府授权设区的市、自治州人民政府组织土地行政主管部门和农业行政主管部门验收确认。

　　第十二条划定基本农田保护区时，不得改变土地承包者的承包经营权。

　　第十三条划定基本农田保护区的技术规程，由国务院土地行政主管部门会同国务院农业行政主管部门制定。

第三章 保护

　　第十四条地方各级人民政府应当采取措施，确保土地利用总体规划确定的本行政区域内基本农田的数量不减少。

　　第十五条基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征用土地的，必须经国务院批准。

　　第十六条经国务院批准占用基本农田的，当地人民政府应当按照国务院的批准文件修改土地利用总体规划，并补充划入数量和质量相当的基本农田。占用单位应当按照占多少、垦多少的原则，负责开垦与所占基本农田的数量与质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。

　　占用基本农田的单位应当按照县级以上地方人民政府的要求，将所占用基本农田耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。

　　第十七条禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。

　　禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。

　　第十八条禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目占用基本农田的，满1年不使用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；1年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续2年未使用的，经国务院批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种，重新划入基本农田保护区。

　　承包经营基本农田的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田。

　　第十九条国家提倡和鼓励农业生产者对其经营的基本农田施用有机肥料，合理施用化肥和农药。利用基本农田从事农业生产的单位和个人应当保持和培肥地力。

　　第二十条县级人民政府应当根据当地实际情况制定基本农田地力分等定级办法，由农业行政主管部门会同土地行政主管部门组织实施，对基本农田地力分等定级，并建立档案。

　　第二十一条农村集体经济组织或者村民委员会应当定期评定基本农田地力等级。

　　第二十二条县级以上地方各级人民政府农业行政主管部门应当逐步建立基本农田地力与施肥效益长期定位监测网点，定期向本级人民政府提出基本农田地力变化状况报告以及相应的地力保护措施，并为农业生产者提供施肥指导服务。

　　第二十三条县级以上人民政府农业行政主管部门应当会同同级环境保护行政主管部门对基本农田环境污染进行监测和评价，并定期向本级人民政府提出环境质量与发展趋势的报告。

　　第二十四条经国务院批准占用基本农田兴建国家重点建设项目的，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。在建设项目环境影响报告书中，应当有基本农田环境保护方案。

　　第二十五条向基本农田保护区提供肥料和作为肥料的城市垃圾、污泥的，应当符合国家有关标准。

　　第二十六条因发生事故或者其他突然性事件，造成或者可能造成基本农田环境污染事故的，当事人必须立即采取措施处理，并向当地环境保护行政主管部门和农业行政主管部门报告，接受调查处理。

第四章 监督管理

　　第二十七条在建立基本农田保护区的地方，县级以上地方人民政府应当与下一级人民政府签订基本农田保护责任书；乡（镇）人民政府应当根据与县级人民政府签订的基本农田保护责任书的要求，与农村集体经济组织或者村民委员会签订基本农田保护责任书。

　　基本农田保护责任书应当包括下列内容：

　　（一）基本农田的范围、面积、地块；

　　（二）基本农田的地力等级；

　　（三）保护措施；

　　（四）当事人的权利与义务；

　　（五）奖励与处罚。

　　第二十八条县级以上地方人民政府应当建立基本农田保护监督检查制度，定期组织土地行政主管部门、农业行政主管部门以及其他有关部门对基本农田保护情况进行检查，将检查情况书面报告上一级人民政府。被检查的单位和个人应当如实提供有关情况和资料，不得拒绝。

　　第二十九条县级以上地方人民政府土地行政主管部门、农业行政主管部门对本行政区域内发生的破坏基本农田的行为，有权责令纠正。

第五章 法律责任

　　第三十条违反本条例规定，有下列行为之一的，依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的有关规定，从重给予处罚：

　　（一）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用基本农田的；

　　（二）超过批准数量，非法占用基本农田的；

　　（三）非法批准占用基本农田的；

　　（四）买卖或者以其他形式非法转让基本农田的。

　　第三十一条违反本条例规定，应当将耕地划入基本农田保护区而不划入的，由上一级人民政府责令限期改正；拒不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。

　　第三十二条违反本条例规定，破坏或者擅自改变基本农田保护区标志的，由县级以上地方人民政府土地行政主管部门或者农业行政主管部门责令恢复原状，可以处1000元以下罚款。

　　第三十三条违反本条例规定，占用基本农田建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者从事其他活动破坏基本农田，毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费1倍以上2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十四条侵占、挪用基本农田的耕地开垦费，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分或者纪律处分。

第六章 附则

　　第三十五条省、自治区、直辖市人民政府可以根据当地实际情况，将其他农业生产用地划为保护区。保护区内的其他农业生产用地的保护和管理，可以参照本条例执行。

　　第三十六条本条例自1999年1月1日起施行。1994年8月18日国务院发布的《基本农田保护条例》同时废止。