司法机关在依法惩治黑社会性质组织成员或“保护伞”时，有些涉案嫌疑人以自己根本不知道组织、领导、参加或者庇护的是“黑社会性质组织”故而缺乏主观故意为由，以此欲为自己脱罪。还有一些涉案嫌疑人认为自己加入黑社会性质组织时并非“自愿”，以此作为推脱自己不是黑社会性质组织成员的理由。如果相关行为人确实不知道是“黑社会性质组织”或确实属于“非自愿”加入黑社会性质组织，是否就不构成我国刑法第294条规定的犯罪即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪？质言之，上述两罪名的涉案嫌疑人在主观方面是否以“明知”、“自愿”为要件？
一、行为人是否必须明确知道是“黑社会性质组织”
黑社会性质组织成员组织、领导、参加黑社会性质组织的行为以及“保护伞”包庇、纵容黑社会性质组织的行为在主观方面的罪过是直接故意，在刑法学界并无争议。这也是对组织、领导、参加黑社会性质组织的行为以及包庇、纵容黑社会性质组织的行为认定为犯罪坚持主客观相统一追究刑事责任原则的体现。
在犯罪主观方面，行为人所组织、领导、参加的犯罪集团或包庇、纵容的犯罪集团是否要求明知组织、领导、参加或者包庇、纵容的犯罪集团是“黑社会性质组织”。我们知道“黑社会性质组织”是一个严格的法律概念，对于犯罪集团是否认定为黑社会性质组织需要我国司法机关通过大量的、充分的证据并依据相关法律规定严格予以界定。即使是心智正常的人在日常生活中也难以对其准确判断。
但是，这并非是问题的关键，其关键在于对刑法中故意的认识（或意识）内容的理解。刑法中故意的认识的内容不仅包括犯罪构成要件事实本身的认识，还包括对犯罪构成要件事实的评价性认识即违法性认识。违法性认识是社会危害性认识的表现形式。关于违法性认识，正如我国知名的青年学者陈世伟副教授在《三大法系违法性认识比较研究》一文中所论述的：“并不是要求行为人认识到法律的具体规定（当然也更不是刑事法律的具体条文的规定），而是在认识到事实的同时，也知道自己行为的为整个法秩序所不允许。”日本著名刑法学者大冢仁教授就此认为，违法性的意识是指行为人心理漠然地表现出自己的行为在成为法规范基础的国家、社会伦理规范上是不允许，不需要正确地知道禁止的法令和其条章，也不需要表象自己的行为确实是不被允许的。
因此，行为人对于组织、领导、参加的犯罪集团“保护伞”包庇、纵容的犯罪集团是否确实为“黑社会性质组织”并不在故意认识的要求的范围内的。换言之，只要行为人认识到组织、领导、参加的是一个非法组织或者行为人认识到自己所包庇、纵容的是一个非法组织，知道这种行为是为“整个法秩序所不允许”即可。黑社会性质组织成员组织、领导、参加黑社会性质组织的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪或参加黑社会性质组织罪并不要求行为人组织、领导、参加犯罪集团时或者“保护伞”包庇、纵容犯罪集团时明确知道是“黑社会性质组织”。只能是我国司法机关认定其犯罪集团是黑社会性质组织，行为人组织、领导、参加该犯罪集团时就是黑社会性质组织了以及“保护伞”包庇、纵容黑该犯罪集团时已经是黑社会性质组织了，此时行为人就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者包庇、纵容黑社会性质组织罪。
二、黑社会性质组织成员的加入是否必须是“自愿”
笔者认为，黑社会性质组织成员的加入并不以“自愿”为前提的。行为人加入黑社会性质组织的行为，就加入行为的主观意愿而言，可以分为自愿与非自愿，非自愿又有以下几种情况，受蒙蔽、被胁迫、身体受强制。具体分析，（1）行为人自愿加入黑社会性质组织为该组织成员自不待言。（2）行为人受蒙蔽加入，仅就受蒙蔽而在主观方面处于“无知”即缺乏主观故意应不认定为黑社会性质组织成员。但是，当行为人知道加入的是黑社会性质组织后而仍然不脱离该组织，并参与该组织策划、安排的违法犯罪活动，此时行为性质发生了变化，该行为人也应认定为黑社会性质组织成员。（3）行为人被胁迫加入黑社会性质组织，此时行为人是受到精神上的强制、胁迫而实施加入黑社会性质组织的行为，但是该行为仍然是受其意识和意志支配的。根据我国刑法理论，“人在受到精神强制、威胁时实施某种损害社会行为的情况，除了符合紧急避险条件属于合法行为的以外，其他不符合紧急避险条件而达到触犯刑法程度的，都应当认定为犯罪并追究其刑事责任”。因此，行为人被胁迫加入黑社会性质组织，除了符合紧急避险条件属于合法行为的以外，原则上仍然应认定为黑社会性质组织成员。但是从瓦解黑社会性质组织和鼓励试图脱离黑社会性质组织的公共政策考虑，如果该行为人还尚未参与、实施该组织的违法犯罪活动，将其不认定为黑社会性质组织成员为宜。并且司法解释第3条第2款也规定：“……胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”，其规定前提就是将胁迫参加黑社会性质的组织的行为人认定为黑社会性质组织成员。（4）行为人的身体受到强制而加入黑社会性质组织，往往表现为身体受到强制的情况下履行一定的“入会”、“入帮”的手续或者程序。这种加入行为是违背行为人的主观意愿的，该行为不是刑法意义上的危害行为，此时行为人不是黑社会性质组织成员。
通过上述分析，黑社会性质组织成员的加入并不以“自愿”为前提的。并且在司法实践中，有的人员起初并非自愿加入黑社会性质组织，但是后来成为了该黑社会性质组织成员骨干甚至领导者，如果仅以加入时不“自愿”而将其排除于成员之外恐非妥当。
（作者单位：安徽省马鞍山市雨山区人民法院）