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《婚姻法》解释(三)的三大缺陷/王礼仁

时间:2024-07-08 16:34:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8177
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《婚姻法》解释(三)的三大缺陷

王礼仁

【内容摘要】婚姻法解释三存在三大缺陷,即:1、解释条文内容错误;2、解释条文内容正确,但理论基础错误;3、解释条文的立场错误。这是我国长期以来重财产轻身分的结果。

【关键词】婚姻法解释三;财产法;身份法;身份财产



婚姻法解释(三)有许多亮点,包括我的有些建议和看法也在其中。但我仍觉得不尽完美,还有一些污点或缺点。客观地说,一个司法解释没有缺点是不可能的。关键是如何发现缺点,并加以检讨和改进,以便最终消灭缺点。有鉴于此,笔者将自己所认为之主要缺点列举出来,并稍加分析,以供大家评判。

首先应当指出的是,笔者所说的缺陷,只是一孔之见,有些缺陷在他人看来则是优点。笔者所认为婚姻法解释(三) 之缺陷,归纳起来主要有三个方面:1、解释条文内容错误;2、解释条文内容正确,但理论基础错误;3、解释条文的立场错误。至于其他问题,如解释第15条的规定(属于不解决实际问题,价值不大的规定)等,不在此讨论。

一、解释内容错误

解释内容错误,就是解释条文规定的内容是错误的或者明显不恰当。这种情形在解释中有两处。



(一)解释第1条第2款的规定明显错误



解释(三)第1条第2款规定,婚姻登记瑕疵纠纷通过行政复议或行政诉讼解决。该规定没有选择民事诉讼而选择行政复议或行政诉讼,显然不符合婚姻诉讼的特点和现行法制状况。1、所谓“行政复议”行不通。行政复议法颁布于婚姻法修订之前,修订后的婚姻法对婚姻无效的列举式立法模式,已经排除了通过行政手段撤销婚姻的可能,而且行政复议的功能也不适用涉及确认婚姻关系效力的纠纷。因而,对涉及确认婚姻关系的婚姻登记纠纷,不能适用行政复议法。为此,国务院根据修订婚姻法的规定,在《婚姻登记条例》和有关规定中,均已经取消了婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的职能和权力,行政机关已经无权处理婚姻瑕疵纠纷,不能通过行政复议程序解决。2、所谓“行政诉讼”,也不符合婚姻纠纷特点。由于受行政诉讼功能限制,婚姻登记瑕疵纠纷难以通过行政诉讼解决。因而,解释的规定实际上只是一种画饼充饥,在立法形式上作了一种应付性交代,事实上根本不管用,如同一张空头支票。3、婚姻登记是民事登记,婚姻登记瑕疵纠纷是民事纠纷,应当通过民事诉讼解决,解释未予明确,是一种失策。关于该条文的缺陷分析,详见《解释(三)中的空头支票如何兑现?》、《行政复议法不适用涉及确认婚姻关系效力的婚姻登记瑕疵纠纷》等。



(二)“变更监护关系后”才能代为起诉离婚的规定不当



解释(三)第8条规定,“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理”。该条中规定的“变更监护关系后” ,才能代为起诉离婚的规定不仅多此一举,而且明显不当。

无行为能力人的其他法定代理人代理离婚诉讼,根本不需要变更监护权,上述规定不仅增加诉累,且理论逻辑不通。

无行为能力人离婚诉讼,不能由配偶代理,主要是因为“夫妻之间诉讼,此利益相反”,[1]其配偶不能代理诉讼,而应由其他法定代理人代理诉讼,或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。这种离婚诉讼代理根本无需以变更监护为条件,国外和我国台湾地区均是如此。

如果他人代理无行为能力人对其配偶提起诉讼,都以变更监护关系为条件,无论是从逻辑上,还是从客观现实来讲,都是行不通的。比如,无行为能力人受到其配偶虐待或遗弃时,无行为能力人的近亲属不是代理无行为能力人起诉离婚,而是代理无行为能力人起诉其配偶停止虐待或遗弃等侵权行为,对此,按照解释规定的逻辑,岂不是也要先变更监护关系,近亲属才能起诉,待打完官司后再把监护权变更给无行为能力人的配偶吗?

如果按照这种逻辑再继续深究,问题就更大了。假如无行为能力人的近亲属没有变更监护关系就不能行使诉权,那无行为能力人的近亲属没有取得监护权,又怎么能够行使变更监护关系的权利呢?按照解释的逻辑,无行为能力人的其他近亲属根本无法取得监护权。

所以,解释的理论经不起推敲,容易给司法造成混乱,徒增当事人诉累和司法负担。实际上,这种诉讼根本不需要以变更监护关系为条件。

1、从实体法和程序看,无行为能力人的法定监护人可以代理起诉离婚,没有法律障碍。2、有的近亲属事实已经在行使监护职能,并不存在监护权争议,没有必要再搞法律形式上的变更。3、监护与代理诉讼,是两个不同性质的法律问题。4、离婚起诉并不一定判决离婚。所谓“受虐待、遗弃”只是一种诉讼事由,是否成立需待审判后确认。起诉后判决不离婚怎么办?5、“夫妻之间诉讼,利益相反”,其性质决定了必须由他人代理。详见笔者《无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权》。

当然,无行为能力人如果存在监护不落实或有争议时,无论是离婚或不离婚,法院都可以依法指定监护人。但这是另一法律性质的问题,它与是否可以提起离婚诉讼没有必然关系。



镇江市行政措施制定程序规定

江苏省镇江市人民政府


镇江市人民政府文件
镇政发[2002]179号


关于印发《镇江市行政措施制定程序规定》的通知

各辖市、区人民政府,镇江新区管委会,市各委办局,各直属单位、驻镇单位:
《镇江市行政措施制定程序规定》已经市政府第72次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○二年八月三十日


镇江市行政措施制定程序规定

第一章 总则

第一条 为了规范行政措施制定程序,保证行政措施的质量,参
照《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》的规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称行政措施是指市、辖市、区人民政府按照法定权限和程序制定、发布的涉及行政管理相对人权利义务并具有普遍约束力的“规定”、“办法”、“通告”、“意见”等。市、辖市人民政府根据地方性法规、规章授权制定的行政措施,称“实施细则”或者“实施办法”。行政措施用语应当准确、简洁严谨,条文内容应当明确、具体,具有可操作性。法律、法规和规章已经明确规定的内容,行政措施原则上不作重复规定。
第三条 行政措施的立项、起草、审查、决定、公布、修改、废
止和解释,适用本规定。

第二章 立项起草

第四条 行政措施实行年度立项制度。市人民政府于每年年初
编制本年度的行政措施制定计划。政府的工作部门向市政府报请制定行政措施立项申请,应当对制定的必要性、制定依据、所要解决的问题、拟确立的主要制度等作出说明。
第五条 政府法制部门应当根据本级政府总体工作部署,对各部
门报送的立项申请汇总研究,按照突出重点、统筹兼顾的原则,拟订政府行政措施制定计划,报政府批准后下达执行。
第六条 行政措施制定计划在执行中,可以根据实际情况予以
调整。对于当年拟增加或者取消的项目,由政府有关部门向本级政府法制部门说明理由,经本级政府法制部门研究后,报政府决定。
第七条 行政措施由政府一个部门或几个部门具体负责起草工作
,重大复杂的行政措施也可由政府法制部门起草或组织起草。
第八条 承担行政措施起草任务的部门,必须明确1名负责人主
持起草工作,并成立专门的起草小组,由起草小组负责起草工作。
起草行政措施可以邀请有关专家、学者和组织参加,也可以委托有关专家、学者和组织起草。
第九条 起草行政措施,应深入开展调查研究,总结实践经验,
广泛听取有关部门、组织和公民的意见。对涉及其他部门职责或者与其他部门关系紧密的行政措施草案,起草部门应当与有关部门协商一致;协商不能取得一致意见的,应在报送行政措施草案时说明情况和理由。
第十条 行政措施起草任务完成后,其草案经起草部门的主要
负责人签署后报政府法制部门。由几个部门共同起草的,应由共同起草的部门主要负责人签署后报送政府法制部门。报送草案还应当包括:起草说明(包括制定依据、制定的必要性、文件规定的主要措施、有关方面的意见和协调情况),并同时提供下列资料:
(一)依据的法律、法规、规章和上级政府的规范性文件;
(二)其他具有重要参考价值的资料。

第三章 审查

第十一条 行政措施草案由本级政府法制部门负责统一审查。政
府法制部门主要从以下几方面对草案进行审查:
(一)是否符合宪法、法律、法规和规章以及国家的方针政策;
(二)是否超出行政措施的制定权限;
(三)是否与其他行政措施协调、衔接;
(四)是否正确处理相关部门、组织和公民对草案主要问题的意见;
(五)是否符合立法技术要求,无明显内在矛盾、漏洞,语言规范;
(六)其他需要审查的内容。
第十二条 报送审查的草案有下列情形之一的,政府法制部门可
以缓办或者在10个工作日内提出审查意见退回原报送部门:
(一) 制定行政措施的基本条件尚未成熟的;
(二) 草案不符合本规定第十条的规定的;
(三) 草案文字技术有重大错误或者有重大缺陷以至妨碍对文件的准确理解的;
(四)有关部门对草案规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关部门协商的。
第十三条 政府法制部门应当将草案发给政府有关部门、下级
政府、有关组织和专家书面征求意见,并组织有关部门会签。接到文稿的部门和下级政府一般应在5个工作日或者政府法
制部门规定的期限内提出书面意见和会签,并加盖本部门、单位印章。逾期未提出书面意见或未予会签的,视作无意见。
第十四条 政府法制部门应当就草案涉及的主要问题,深入基层
进行实地调查研究,听取基层有关部门、组织和公民的意见,必要时可以组织外出调研、考察。
第十五条 草案涉及重大、疑难问题的,政府法制部门应当召开
由有关单位、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。
草案直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,政府法制部门可以依法举行听证会,听取有关部门、组织和公民的意见。
第十六条 政府有关部门或者有关组织对草案涉及的主要措施、
管理体制、权限分工等问题有不同意见的,由政府法制部门主持协调。经协调仍达不成一致意见的,由政府法制部门提出意见,报本级政府决定。
第十七条 政府法制部门应当认真研究各方面的意见,与起草部
门协商后,对草案进行修改,形成行政措施送审稿和对送审稿的说明。

第四章 决定和公布

第十八条 行政措施送审稿由政府法制部门提请本级政府常务会
议审议,或者直接提请政府审批。
政府常务会议审议行政措施送审稿时,由政府法制部门作审查说明。
对调整范围单一、各方面意见一致的行政措施送审稿,可以采取传批方式。
第十九条 政府法制部门应当根据政府常务会议或政府领导人对
行政措施送审稿的审议意见进行修改,形成修改稿,报请市长签署,以政府文件或政府令的形式公布施行。
第二十条 行政措施签署公布后,及时通过政府公报或政府指
定的专门载体予以刊登公布。未经公布的行政措施,对公民、法人和其他组织没有约束力。
政府公报刊登的行政措施文本为标准文本。
第二十一条 行政措施应当自公布之日起30日后施行。但关系到
社会安全和稳定及其他特殊情况的,也可以自公布之日起施行。

第五章 保障措施

第二十二条 政府法制部门负责对从事行政措施和其他规范性文
件起草工作的人员进行有关立法知识和立法技术的培训。
第二十三条 行政措施应当在公布之日起30日内报上一级政府备
案。政府办公室具体负责行政措施的备案工作。

第六章 附则

第二十四条 行政措施的修改、废止和政府其他涉及行政管理
相对人权利和义务的规范性文件的制定参照本规定的程序执行。
第二十五条 行政措施的解释权属于制定机关。对于行政工作中
具体应用行政措施问题,政府法制部门或者经政府授权的部门可以研究答复。
第二十六条 本规定自2002年10月1日起施行。1991年4月27日市
政府印发的《镇江市行政措施制定程序规定》镇政发[1991]77号和1991年9月24日市政府
印发的《关于改进政府行政措施发布工作的通知》镇政发[1991]191号同时废止。



厦门市人事局、厦门市科技局、厦门市财政局关于印发《厦门市企业博士后科研工作站管理暂行规定》的通知

福建省厦门市人事局 厦门市科技局 厦门市财政局


厦门市人事局、厦门市科技局、厦门市财政局关于印发《厦门市企业博士后科研工作站管理暂行规定》的通知

厦人[2004]12号


各企业博士后科研工作站:

现将《厦门市企业博士后科研工作站管理暂行规定》印发给你们,请遵照执行。



厦门市人事局

厦门市科学技术局

厦门市财政局

二○○四年二月九日





厦门市企业博士后科研工作站管理暂行规定

第一章总则

第一条为进一步加强对企业博士后科研工作站的管理,确保我市企业博士后科研工作站持续健康发展,结合我市工作实践并综合有关管理办法制定本暂行规定。

第二条本暂行规定适用于经厦门市人事局考核并推荐上报后批准成立的企业博士后科研工作站。

第三条厦门市人事局所属的厦门市企业博士后科研工作站管理办公室(以下简称为市博管办),负责本市企业博士后工作的日常管理工作。

第二章设站企业

第四条设站企业应积极主动地与高校、科研院所联系,根据双方学科、专业及工作实际,建立长期或单项的合作关系。

设站企业和高校、科研院所应以高水平的研究项目为合作基础,相互支持,分工合作,共同做好企业博士后研究人员的招收、管理等工作,共同协商博士后研究人员的培养方案,保证博士后研究人员的培养质量。

第五条设站企业须立足于自身实际,制定具有较高研究水平和较好市场前景并符合企业发展实际需要的博士后研究项目规划,报市博管办备案。

第六条设站企业须对博士后申请人选的科研能力、学术水平和已取得的科研成果进行科学评议,择优录用;招收博士后研究人员要贯彻“公开、平等、竞争、择优”的原则,严格把好进口关。

设站企业应根据拟开展的博士后研究项目,认真制定博士后研究人员的招收计划,并于每年六月中旬前报市博管办审核。市博管办根据设站企业博士后工作开展情况及对博士后研究项目的投入情况等,可对博士后招收计划进行调整,并以此编制年度预算。

第七条招收博士后须经市博管办审批,进站前由设站企业报送以下材料:

1、厦门市企业博士后研究人员进站审批表;

2、《博士后申请表》复印件;

3、博士学位证书复印件;

4、全国博管办或博士后工作试点省市介绍信复印件;

5、《企业博士后研究项目立项表》;

6、《企业博士后研究人员审查意见表》;

7、《企业博士后工作站科研人员登记表》;

8、工作站、博士后研究人员、流动站三方协议书。

第八条设站企业须根据博士后研究项目配备相应的课题研究小组,既有利于博士后研究人员开展工作,也有利于企业内部人才的培养及企业科研能力的提升,保证企业科技创新的连续性。

第九条设站企业须保障对博士后研究项目的资金投入,为博士后研究人员提供良好的科研条件及生活条件,博士后在工作站期间的工资福利待遇由设站企业与博士后在聘用合同中约定。

第十条设站企业应制订博士后工作管理规定,由一名领导分管企业博士后工作,并落实管理部门及专门的管理人员负责本单位企业博士后科研工作站的日常管理及服务,报市博管办备案。

第十一条设站企业应加强对博士后研究人员科研工作及其他方面的考核,考核结果报市博管办,并存入博士后个人档案。

企业博士后研究人员工作期满,博士后流动站和工作站联合组织有关专家对其进行出站考核,出站考核的主要内容:

1、研究成果的学术水平;

2、研究成果的社会效益和经济效益;

3、工作表现和解决实际问题及组织管理的能力。

以上三个方面可根据研究项目、工作性质和工作环境等情况的差异有所侧重。

设站企业可依据相关规定制定本单位博士后出站考核标准,报市博管办备案;企业博士后研究人员出站材料报市博管办备案。

第十二条设站企业于每年一月中旬将本单位上年度企业博士后科研工作站总结、课题进展情况及经费使用报告分别一式三份报市人事局、市科技局及市财政局审核。

在单项课题完成后,设站企业应及时将课题研发总结报市博管办备案。

第三章博士后研究人员

第十三条博士后研究人员应遵守设站企业和设立流动站单位的各项规章制度,严守协议的各项规定;应按照国家规定和设站企业的要求严守企业的技术秘密及商业秘密。

第十四条博士后研究人员应按与设站企业签定的研究计划开展研究工作,如遇特殊情况需要改变研究计划,须征得设站企业同意。

第十五条企业博士后研究成果应按照国家知识产权法和国家有关规定及三方协议的要求,公正、合理地处理其权益归属。

1、企业博士后研究工作一般由设站企业提出研究项目、提供项目经费和日常经费,企业博士后研究人员主要在设站企业完成研究工作,其研究成果的知识产权原则上归设站企业。

设站企业和设立流动站单位如共同合作完成企业博士后研究项目,或设立流动站单位有阶段性成果转让,则双方应预先明确企业博士后研究成果的归属和分享办法。

2、企业博士后研究成果为职务研究成果,企业博士后研究人员按有关规定享受应有的权益。

第十六条博士后研究人员接受流动站、工作站及市博管办的考核。

第十七条博士后在站期间,连续请假或脱离岗位半年以上者,工作站可终止其工作。

对不适宜继续做博士后研究工作的,设站企业可报请上级主管部门批准,劝其离站。

第四章经费管理

第十八条市人事局、市科技局与市财政局是企业博士后科研工作站资助经费、博士后生活津贴预算、发放及管理的主管部门。

第十九条设站企业使用资助经费应实行专款专用、设立专门会计科目核算的财务管理办法。

第二十条市政府给予每个新设工作站资助经费200万元,主要用于建站后同研究项目(或课题)有关的设备购置费、能源材料费、试验外协费、资料印刷费、租赁费、差旅费、鉴定验收费等,其中用于改善博士后办公及生活条件(如博士后办公室装修、购买空调、电脑、生活设施、办公用具等)的费用不能超过10万元。

市博管办不定期委托会计师事务所对资助经费进行专项审计,市人事局、市科技局及市财政局对资助经费的使用情况进行监督。

第二十一条设站企业须根据科研项目规划编制资助经费使用计划,明确使用年限及项目,报市博管办备案;对经费计划要求变更的,须经市博管办审核同意。

第二十二条市政府资助经费分两次拨付。首次拨付在博士后科研工作站筹建完成、博士后已进站工作、科研课题已启动后,由设站企业将建站报告、资助经费使用计划及申请拨款报告报市博管办审核,情况属实的拨付首期资助经费100万元;待科研课题取得实质性进展后,由设站企业申请,经市博管办审核,情况属实且首期资助经费使用合格的,再拨付资助经费100万元。

第二十三条市政府资助的经费,应在设立博士后科研工作站后五年内按规定使用完毕。

使用完毕后由设站企业对该资助经费进行清理,并委托注册会计师进行专项审计;设站企业将资助经费使用总结报告及审计结果报市博管办;市人事局会同市财政局、科技局对其进行审核,符合使用规定的费用,准予冲销资助经费;形成固定资产的,准予转增资本公积金。

五年内未使用完的,由市博管办负责收回剩余资助经费,继续用于对新设博士后工作站的资助。

第二十四条市政府补助进站博士后每人每年5万元生活津贴,由博士后个人支配,期限两年,延长不补,博士后生活津贴每半年发放一次。

博士后生活津贴的发放程序:博士后进站后每工作半年,填写《厦门市企业博士后研究人员阶段考核表》;经工作站考核合格,报市博管办审核;市科技局、市财政局凭人事局关于审核合格的公函及《厦门市企业博士后研究人员阶段考核表》予以批拨。

第五章奖惩

第二十五条市企业博士后科研工作站管理办公室不定期组织对博士后工作站的综合考评,对管理先进、成果突出的博士后工作站予以表彰。

第二十六条对设站两年后仍未招收博士后进站开展研发工作的,取消其享受市相关优惠政策的权利,并报请国家人事部撤销其设站资格。

第二十七条因设站企业未按规定申报博士后研究人员招收计划而无法及时安排博士后生活津贴年度预算的,由相应设站企业垫付。

第二十八条对未编制资助经费使用计划的,不予拨付资助经费;不按照资助经费使用计划使用的,市博管办可令其整改并暂停拨付剩余资助经费。

第二十九条对于违规使用资助经费的,一经查实,将追究有关人员的责任,并追回违规使用的经费、停拨尚未拨付的经费并取消该企业以后三年内申请科技三项经费(或政府科技扶持资金)的资格。

第六章附则

第三十条本规定由市人事局负责解释。

第三十一条《厦门市人事局、厦门市科委、厦门市财政局关于印发厦门市企业博士后工作若干意见的通知》(厦人[2001]53号)停止执行。

第三十二条本规定自颁布之日起执行。