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关于歧视以及同命不同价的思考/孙英哲

时间:2024-07-03 09:50:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9089
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关于歧视以及同命不同价的思考

孙英哲


  歧视是当前社会一个很普遍的现象,其产生原因可能是地域差别、人种种族差别、文化历史传统、民族信仰以及经济发展水平等。我认为,当今社会的歧视有两种:消极歧视与积极歧视。其划分标准是歧视者有无将自己的歧视行为上升为社会行为,有无对被歧视者造成伤害的行为,有无造成社会影响。歧视行为若属前者,则歧视他人者的行为应当适用于法律;若属后者,因为其歧视行为未形成社会行为,还只是公民个人的私事,不满足“法律是社会行为规范”这一要件,所以不能适用于法律。而就前者来看,歧视应当属于侵权行为,是平等民事主体的自然人之间或法人与非法人之间一种关系,因而可能是一种民事关系,适用于民法或行政法。所以,除了“歧视行为违背了《侵权责任法》以及相关责任法”之外,“被歧视者真正感到自己受到了歧视”也是对“歧视”行为定罪的要件。
  有观点认为,歧视分为私人歧视和国家歧视,不忙讨论这样分类有无道理,还是先分析一下他们吧。私人歧视正如上文提到的,形成社会行为才能适用法律,反之不适用。比如:“我”讨厌河南人,如果“我讨厌河南人” 这一内心想法只停留在意识层面,也就是说河南人没有因此而被我伤害过,那么我就不需要受到法律惩处;而如果我将这一想法上升为行动,“我”一见了河南人就给一顿耳光,那么河南人就有理由起诉“我”。国家歧视是不应当存在的,不仅因为国家歧视必然符合“社会行为”这一要件,还因为根据社会契约论的观点,我们每个人实际上都相当于与国家定了契约 ,通过纳税来兑换国家对我们人权的保护,国家歧视我们的话不仅没有保护我们还对我们进行侵权,这就是违约。所以私人歧视不一定受法律制裁,国家歧视一定要受法律制裁。
  然而,我们如果用主权在民的观点看待这一问题,就会发现“国家歧视”其实不存在。国家的权力属于人民,属于大多数的人民。国家如果歧视一定不会歧视大多数人,反而是在大多数人的授意下“歧视”少数人,但此时我们就不能说“歧视”了,而要说“限制”。我们可以用德国民法典第823条类推:1990年颁布实施的德国民法典第823条: 是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的,即使该行为侵害了公民、法人的合法权益,该行为就不能界定为侵权行为。被我们认定为国家歧视的国家的某些做法基本上都是“照章办事”,都能够找到法律依据,所以基本上都是合法的,所以不论事实怎样,国家侵权本身是个错误概念。
  了解了歧视的对象、分类、性质、后果之后,我们有必要探讨一下歧视存在的原因。地域差别、人种种族差别、文化历史传统、民族信仰以及经济发展水平等只是表面原因,其深层次原因只需用一条原理概括:社会存在决定社会意识。这里,我想换个更感性的方式来解释它:社会的供求关系不平衡决定了歧视的存在。这里的供求不是指经济上的供求,而是指社会对某些社会事物或社会现象的诱导产生与需求。例如,社会发展诱导产生了许多大学生,然而大学生的数量远远超过了社会需求,于是供求不平衡,“供大于求”,所以造成用人单位与大学生之间的地位的不对等,用人单位自然就会优中选优,哪怕他只需要一个只会打字的小秘书,如果是两个大学生竞聘该工作,一个英语过了六级,另一个连四级都没过,虽然那工作可能没有对英语的要求,但是相同的工资下,老板为什么不选最牛的那个过了六级的同学而退而求其次选择那个只过了四级的学生呢?这样固然对四级学生产生了歧视,但这是有理有据的。而如果供求情况发生了变化,劳动力数量不足以补充社会职位,也许就该轮到学生去挑选用人单为,去歧视用人单位了。再如国家实行梯级税率制度,一定程度上限制了富人越富穷人越穷的社会情况,这是因为社会在发展过程中对“通过限制穷富分化来达到相对社会公平,促进社会和谐,最终实现社会健康持久发展”的需求,而目前社会供应的“是穷富分化严重”的社会情况,供求关系发生矛盾,所以就迫使国家进行税率调节。由此看来,“社会歧视”的调节手段就包括以下二种:1.自然调节。正如上文大学生与用人单位之间的歧视关系及其转化,它不限制方向,是一种消极的调节,“多溢少补”,最终是要达到平衡状态。2.自然调节刺激或指导下的人为调节。正如上文国家税率调节,它是有目的,有方向的。因为它往往是人们为避免社会到达自然调节产生的消极机制点以最大限度减少社会损失、最大限度维持社会平衡而做出的。如同一个钟摆,我们在它还未摆到最高点时就人为地阻碍它的运动使它尽快回到平衡点。这样的调节是我们为尽量避免消极结果而做出的超前调节,一般都是有方向的。
  上文说到,歧视分为国家歧视和私人歧视。而在国家歧视中最有争议性的一个话题就是“同命能否同价”。

我这里有某网站对此做出的一项民意调查:
问题1:你是?(单选题)
GG 33.0% 175票
MM 66.9% 355票

问题2:你的年龄?(单选题)
20- 34.6% 184票
30- 48.0% 255票
40- 17.3% 92票

问题3:你对同命不同价的看法(单选题)
城市水平高,应该比农村赔偿高 46.8% 249票
生命面前人人平等,应该同价 38.6% 205票
不好说 14.5% 77票

  由资料看来,普通民众对这个问题意见分歧也很大,没能形成绝对压倒性意见。这是因为这个问题涉及到了许多法律概念问题与伦理问题。

1. 生命权问题。

  我认为生命权就是我们获得生命之后保持自身生命存活的权利。这个权利是自然赋予的,即天赋人权,具有公理的性质,不能等同于国家法定的除人权以外的其他权利,因为那些权利都是我们在无形之中与国家达成社会契约后获得的,是法赋权利。所以它只能得到法律认可,而无法真正得到法律有效保护,毕竟,法再大,也没有回天之术使人复活。

2. 生命有无价值的问题。

  我认为生命没有价值。首先,价值是商品才有的属性,承认生命有价值无异于承认生命是商品,这是对生命的亵渎。其次,怀着对我国法律概念之匮乏的理解,我们姑且按照大众想法来理解价值,暂时同意生命是有价值的。那么我想请问,生命的价值怎么算?按金钱吗?生命不是商品,没有包含无差别的人类劳动,不能用钱算。那用什么算,好像我们计算价值的单位只有金钱而已。我觉得生命是以生命权的形式来计算的,单位是“次”,天赋人权,每个人的生命只有一次,从这个角度来解释,恰好也印证了人人生而平等的原则。一个人,不论是活20岁,还是活60岁,放在万古流长的宇宙里只能算作沧海一粟,最终都会被抽象为一点,而不是我们所认识的一线,活20岁还是活60岁在哲学上没有什么实质差别。所以,如果生命能够衡量,只能以“次”为单位计算。

3. 生命权能不能赔偿的问题。

  首先,我们必须清楚生命权到底是谁的。我对这个问题比较迷惑,因为我们不能简单地因为生命归我们使用就判定生命归我们所有,生命为什么不归“自然”所有呢?生命毕竟不是我们创造的,也许我们占有的只是生命权的使用权,而“自然”才占有了所有权。如果是这样,侵权人应当赔偿所有权主体,补偿使用权主体。那么我们如何向自然赔偿呢?或者,其实我们根本没必要向自然赔偿,因为自然不需要我们赔偿,人从生到死的过程其实就是自然把生命权借出和收回的过程。不管人活得如何,如何死的,生死都是必经的过程,所以生命权的流动过程不会因人的生命过程出现异常而异常。所以生命权的所有权不用赔偿。
  那么,生命权的使用权又如何补偿呢?既是补偿,就是说生命权的使用权不需要也不能被挽回,只能用其他等值的东西来补偿损失。上文已经讨论过,没有与生命以及生命权等值的东西,那么就取其次,用生命权的使用权主体的心理预期来做标准,可是这让法官如何裁量呢?这显然是个大难题,不过,幸好这是一个伪问题。因为我们如果要补偿,只能补偿给生命权的使用权主体,然而主体已经离开人世,对方还怎么赔?
  有人说,应当将对生命权的补偿作为遗产转移给受害人的亲属。我们对某些权力作补偿是因为想去弥补受害人的损失,如果我们将补偿简单地继承转移给他人,受害人又获得了什么?受害人因权力消失而留下的权力真空还是无法弥补,那么补偿就没有达到它真正的目的,所以这种补偿根本就没有任何意义。
  如此看来,生命既无价值,又无法赔偿,那么死人就应该吃哑巴亏吗?这又让全社会如何看待生命?生命岂不是会沦为粪土吗?显然不是。死人当然不会吃哑巴亏,生命因其性质特殊无法挽回,但这不代表侵权人不用负责任,我建议应当用刑事惩罚来惩罚侵权人,以此来告慰、抚慰死者。同时,一个人丧失生命并不是一个人的事情,人权的内容除了个体人权还包括集体人权,我建议我们在用刑事手段惩罚侵权人以告慰受害人之外,还应用刑事手段惩罚侵权人以告慰全人类,一次真正实现对生命的尊重,要让人们懂得侵犯他人生命权是个不可饶恕的错误,真正树立对生命的敬畏。在这个主题下的告慰性质的刑事处罚因为没涉及到钱,所以不会在“同命不同价”问题上引起争端。
  此外,侵害他人生命权还涉及到补偿与他人关系密切者,如亲属。因为每个人都存在于各种各样的社会关系中,承担着各种法律规定的责任与义务,一旦生命被侵害人终结就意味着不仅受害人而且受害人的责任对象也会被侵权。受害人生前可能是丈夫,死后自然无法承担《婚姻法》规定的夫妻互助义务;受害人生前可能是父亲,死后自然无法承担《婚姻法》对未成年子女的保护教育义务;受害人生前可能是子女,死后自然无法承担《婚姻法》规定的赡养老人的义务;受害人生前可能是单位里的核心人物、关键技术人员,死后单位自然要承担无法估量的损失……所以受害人的责任对象也应当受到赔偿。由于每个人的具体情况不一样,社会位置不一样,社会责任也不一样,因此对这一部分的赔偿而言,“同命不同价”合情合理合乎法律原则。
  除上述赔付以外,我们还应当计算出受害人的生养成本,“生命无价”不代表“生活无价”。说句法外话,每个人都是一件投资品,环境尤其是家庭为我们做了很多投资,教育投资、情感投资……如果我们突然失去生命意味着环境为我们所作的投资全部付诸东流,那么投资方的利益就受到严重损害。生养成本,即环境投入应包括两大部分:国家投入和个体投入。国家在每个人的生活中提供了很多福利、教育,同样也需要补偿,这是长久以来在涉及到生命权力的赔偿活动里总是被忽视的一个重要部分。个体投入包括精神投入与物质投入。精神投入一直以来都是以精神损失费的形式补偿的,我觉得不妥,因为精神损失无法科学地量化,个人觉得精神损失费的数目都是非理性的判罚结果,容易干预司法公正,而且我还觉得这只是物质补偿的一个借口,只是为了形式上更好看,或者因为各地目前对人命赔偿官司的规定中可能对抚恤金规定了上限,受害方律师转打精神损失费可能会给受害方带来更大利益。我认为补偿精神损失最有效最公平的方法就是侵权人负担受害人家属心理治疗费用,直至受害人亲属脱离心理阴影为止。除此之外,还可以考虑用对侵权人的刑事处理作对受害人亲属的抚慰手段,这样虽然可能会出现与用以告慰受害人的对侵权人做出的刑事处罚之间出现法律竞合的情况,但是如能从民事与刑事两个方面来抚慰受害人家属,就会更全面严肃地保护受害人及其家属权益,更能彰显法律对生命权、甚至是人权的重视,更能引导社会尊重生命。
  搞明白生养成本的内涵之后还有一件很重要的任务,即生养成本的算法。国家投入应当根据各地教育成本等标准来量定赔付额,各地标准不同,“同命不同价” 于此自然是合情合理合乎法律原则。而且这个不是目前的争议重点,我们没必要详细讨论。我们目前着重要讨论的是个体投入之赔偿。个体投入中的精神投入之赔付已经上文说过,那么其实真正麻烦的就是个体投入中的物质投入之赔付。这个物质赔付一定要精确,要实事求是,而不能像现行法律简单武断地按户籍来定标。
  其实我们经过仔细探究之后是不难得出结论:“同命不同价”是合情合理合法的。然而这个问题在社会上却引起了广泛而强烈的争论。原因就在于此“不同价”非彼“不同价”,真正意义上的实事求是的“价格”算法一不小心被社会现实中武断、理亏的“价格”算法偷换了概念,搞出了平等原则与“同命不同价”之间子虚乌有的矛盾,造成了社会大众对“同命不同价”的误解,这需要立法者深刻反省。
  以上是我的赔付方法。现行法律一些学者还有不同观点,下面我来一一分析。

  1.以中国人民大学杨立新教授为代表的一些学者认为:“我们在研究死亡赔偿金时注意到,死亡所赔偿的,应当是生命的价值,而不是因为死亡而减少的财产收入。因此,真正的死亡赔偿金,所赔偿的应当是死亡人的‘余命’,即一个人应当生存的年限由于侵权行为的侵害造成死亡结果而没有享有的生存年限。”
  他观点中的价值一词的概念,我们先撇开不管,只说说观点性的东西。

关于实施《特种设备安全监察条例》若干问题的意见

国家质量监督检验检疫总局


关于实施《特种设备安全监察条例》若干问题的意见

国质检法〔2003〕206号


各省、自治区、直辖市质量技术监督局,新疆生产建设兵团质量技术监督局:
《特种设备安全监察条例》(以下简称条例)已于2003年6月l日实施。为确保条例正确贯彻实施,针对条例施行中的一些普遍性问题,现提出如下意见:
一、关于安全监察工作的实施
条例中所规定的特种设备安全监督管理部门,是指国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)和县以上地方质量技术监督局(以下简称地方质监部门)。国家质检总局和地方质监部门是本条例的行政执法主体,其内设的特种设备安全监察机构负责安全监察工作的具体实施。
凡对特种设备生产、使用单位和检验检测机构作出的行政许可、行政处罚、行政强制措施等具有约束力的具体行政行为,以及向社会发布的安全状况公告、规范性文件等抽象行政行为,均应当以国家质检总局或者地方质监部门的名义实施;其他有关行政行为,按照有关规定实施。
二、关于地方性法规、规章与条例的衔接
有关特种设备安全监察的地方性法规、规章与条例对同一问题的规定相抵触的,应当以条例的规定为准。条例未作规定的,可以依照现行有效的地方性法规、规章的规定执行。
三、关于特种设备范围
特种设备范围按国家质检总局制订、国务院批准的《特种设备目录》确定。原国家质量技术监督局颁布的《小型和常压热水锅炉安全监察规定》(原国家质量技术监督局令第11号)中涉及常压热水锅炉的部分不再执行。
四、关于铁路机车、海上设施和煤矿矿井使用的特种设备的安全监察
条例第三条规定::"铁路机车、海上设施、煤矿矿井等使用的特种设备的安全监察不适用本条例"。其中:
"铁路机车"指铁路运输车辆的牵引部分,即火车头。承压铁路罐车、铁路起重机械等特种设备,属于条例调整的范围。
"海上设施"指海上作业的设施,如海上平台。海港、码头使用的特种设备属于条例调整的范围。
"煤矿矿井使用的特种设备"指煤矿矿井井下使用的起重机械等固定式特种设备。煤矿矿井地面以上使用的特种设备属于条例调整的范围。
五、关于厂(场)内机动车辆的安全监督管理
厂(场)内机动车辆未纳入条例调整范围。关于厂(场)内机动车辆的安全监督管理问题,在中央机构编制委员会办公室未对厂(场)内机动车辆的监督管理部门做出新的规定以前,地方质监部门可以按照"三定"规定,依据《特种设备质量监督与安全监察规定》(原国家质量技术监督局令第13号)和有关地方性法规、规章的规定,对厂(场)内机动车辆实施安全监督管理。
六、关于压力管道安全监察的实施
压力管道属于条例规定的特种设备。条例对压力管道的安全监察,根据其环节的不同分别做出了规定;压力管道及其元件的制造、维修、改造、检验检测的安全监督管理,按照条例的规定执行;压力管道的设计、安装、使用的安全监督管理办法由国务院另行制定。
在国务院关于压力管道设计、安装、使用的安全监督管理办法出台前,为确保压力管道设计、安装、使用的安全,国家质检总局和地方质监部门应当按照"三定"规定,依据《压力管道安全管理与监察规定》(原劳动部劳部发〔1996〕140号)以及有关地方性法规、规章的规定,对压力管道生产、使用、检验检测环节实施安全监察。
七、关于起重机械安全监察的特别规定
按照条例规定,房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械的安装、使用的监督管理,由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。国家质检总局和地方质监部门,应当对房屋建筑工地和市政工程工地用起重机械除安装、使用以外的其他环节(包括设计、制造的安全监督管理,检验检测机构的核准,事故调查和处理等),依据条例实施安全监察。
对同时用于房屋建筑工地和市政工程工地内外的起董机械,应按照条例的规定对其生产、使用、检验检测以及事故调查处理等实施安全监察。
八、关于电梯的安全监察
按条例规定,电梯制造单位应当对电梯的安装、改造、维修负责,对电梯日常维护保养以及使用等活动进行跟踪调查、了解,并提供必要的技术帮助。这一规定改变了原有的电梯监管模式,赋予了电梯制造企业新的义务。为了正确实施这一规定,国家质检总局将在有关规定中予以进一步明确。
条例规定,自2003年6月1日起,电梯安装单位应当经国家质检总局许可。对于2003年6月1日前已经取得建设部门颁发的电梯安装许可证的,在有效期内仍然有效,但应当在期满前按照条例的规定申请办理电梯安装许可证。
九、关于特种设备使用登记机关
按照条例规定,特种设备在投入使用前或者投入使用后30日内,特种设备使用单位应当向直辖市或者设区的市的质监部门登记。
对于地级州、盟或者未设区的地级市,登记机关为该地级市、州、盟的质监部门。
直辖市所属区(县)的质监部门,可以受直辖市质监部门的委托,办理所辖行政区域内的特种设备使用登记工作,并以直辖市质监部门的名义颁发使用登记证。
移动式压力容器、客运索道以及国家大型发电公司所属的电站锅炉的使用登记,其登记机关为使用单位所在地的省级质监部门。
十、关于锅炉水质监测单位及监测人员、无损检测人员、特种设备作业人员的管理
(一)锅炉水质监测单位视同特种设备检验检测单位,锅炉水质监测人员、无损检测人员视同特种设备检验检测人员,分别依据条例的有关规定进行管理。
(二)条例规定特种设备作业人员应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格,取得国家统一格式的特种作业人员证书,方可从事相应的作业或者管理工作。特种设备作业人员的考核、发证,由国家质检总局、省级和市级质监部门实行分级管理,证书由国家质检总局统一印制,由负责考核的部门发放。考核的具体办法由国家质检总局另行规定。
(三)目前已纳入考核的特种设备作业人员包括:锅炉操作人员(司炉工)、锅炉水处理人员、压力容器操作人员、氧舱维护管理人员、气瓶充装人员、压力容器和压力管道带压堵漏人员、电梯作业人员、起重机械作业人员、游乐设施作业人员、客运索道作业人员、特种设备焊接人员、安全阀校验人员等。根据特种设备安全监察工作的需要,国家质检总局适时对需要考核的特种设备作业人员范围作出调整。
十一、关于特种设备行政许可工作的过渡问题
(一)对于国家质检总局和地方质监部门在条例实施前,依据有关规定颁发的特种设备许可证,在有效期内仍然有效。有效期届满前,获证单位应当按照条例规定申办新的许可证。
(二)凡条例实施后新成立的特种设备生产、使用单位和检验检测机构,应当按照条例的规定办理相应许可证,未经许可不得从事特种设备生产、使用和检验检测活动。
(三)对于条例实施前未实行制造、安装、改造、维修许可制度的电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施,其原有生产单位可以在2004年6月1日前按照条例的规定办理许可证。在此过渡期内,原有生产单位依据所在地省级质监部门出具的证明,可以继续从事原有生产活动。
(四)对于在条例实施前由省级质监部门许可,条例实施后改为由国家质检总局许可的特种设备行政许可事项,由国家质检总局或者其委托的省级质监部门分别实施许可并对许可工作负责,以国家质检总局的名义颁发相应许可证书。具体安排另行规定。
十二、关于实行生产许可证管理的特种设备的制造许可问题
按照《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》〔国发〔2003〕5号〕,中小型运输设备、阀门、塔式起重机、电梯、医用高压氧舱、大型游艺机、电力用高压管件和中频弯管等8种特种设备,由生产许可证管理改变为特种设备制造许可管理。已取得上述8种特种设备生产许可证的,在证书有效期内其生产许可证仍然有效,期满前应当按照条例的规定申办新的制造许可证。具体工作按照《关于做好有关特种设备行政审批项目转化工作的通知》(国质检锅函〔2003〕318号)的规定执行。
十三、关于特种设备安全状况公布
按条例规定,国家质检总局和省级质监部门应当定期向社会公布特种设备安全状况。国家质检总局将逐步建立健全特种设备安全状况公布制度,定期向社会公布特种设备安全状况。省级质监部门应当结合本地实际情况,选择易于为群众了解的、具有权威性的部门公告或者安全警示等方式,按照有关规定在各类媒体上公开发布本地区特种设备安全状况。特种设备安全状况公布周期总局定为每年至少一次,各省可结合本地实际情况适当调整公布周期。各级质监部门应当及时做好特种设备的信息收集、统计、分析、上报等工作。
十四、关于特种设备事故处理
条例规定,特种设备发生事故的,按照国家有关规定进行调查,追究责任。国家质检总局发布的《锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定》(国家质检总局令第2号),是根据《园务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》以及国务院关于特别重大事故调查处理的有关规定等制定的部门规章,属于现行有效的行政规章。地方质监部门应当按照"三定"规定和《锅炉压力容器压力管道特种设备事故处理规定》,履行特种设备事故处理职责。
十五、关于进出口特种设备的安全监察
(一)锅炉压力容器进出口的安全监察,按照《锅炉压力容器制造监督管埋办法》(国家质检总局令第22号)的规定执行。对列入《进出口商品检验法》规定的法定检验目录内的其他特种设备,依据现行有关的法律、法规进行。各地检验检疫机构和特种设备安全监察机构,应当积极配合,做好检验监督工作。
(二)进口特种设备的安全技术要求应当与境内特种设备的安全技术规范、标准一致;出口特种设备的安全技术要求应当遵守《进出口商品检验法》及其相关法律、法规的规定。
十六、关于有关行政许可工作的委托实施
按照条例规定,国家质检总局负责特种设备的设计、制造、安装、改造的许可,以及检验检测机构的核准和检验检测人员的考核等工作。对于上述行政许可工作,国家质检总局将统一制定有关规定,明确许可的条件、程序、方法等事项,根据实际情况,可以委托省级质监部门按照统一规定实施具体许可工作,许可证以国家质检总局名义颁发。
十七、关于行政强制措施的实施
(一)按照条例第五十二条规定,在实施行政强制措施时,应当具备以下条件:
1.接到举报或者取得涉嫌违法的证据;
2.实施行政强制措施的程序必须合法。
(二)按照条例规定,查封、扣押特种设备或者其主要部件应当具备下列条件之一:
l.有证据表明不符合安全技术规范的要求;
2.存在其他严重事故隐患。
(三)查封、扣押的期限为十五天。因案情复杂等情况,需要延长查封、扣押期限的,应当报上一级部门批准。
十八、关于条例规定的重大违法行为、严重事故隐患、情节严重、重大维修的界定
(一)下列行为属于重大违法行为:
1.未经许可擅自从事特种设备生产、使用、检验检测的;
2.违章使用特种设备,造成严重事故以上事故的(含严重事故);
3.发生事故隐瞒不报的;
4.检验检测机构和人员出具虚假、严重失实的检验检测结果和鉴定结论,或者从事特种设备生产、销售、监制、监销活动的。
(二)有下列情形之一的,可以认定为严重事故隐患:
1.使用非法生产特种设备的;
2.超过特种设备的规定参数范围使用的;
3.缺少安全附件、安全装置,或者安全附件、安全装置失灵而继续使用的;
4.使用应当予以报废或者经检验检测判为不合格的特种设备的;
5.使用有明显故障、异常情况的特种设备,或者使用经责令改正而未予改正的特种设备的;
6.特种设备发生事故不予报告而继续使用的。
(三)下列行为可以认定为情节严重:
1.明知故犯或者屡教不改的;
2.妨碍监督检查的;
3.转移、毁灭证据或者擅自破坏封存状态的;
4.伪造有关文件、证件,或者作假证、伪证,或者威胁证人作假证、伪假的;
5.制造、安装、改造、维修过程未进行监督检验设备数量较大的;
6.造成较大损失或者发生严重事故以上事故的(含严重事故)。
(四)下列维修活动属于重大维修:
1.更换、修理锅炉、压力容器、压力管道的受压元件的;
2.更换、修理电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设备影响强度的部件、安全装置的。


二○○三年七月十一日


长春市建设工程施工招标投标管理办法

吉林省长春市人民政府


长春市建设工程施工招标投标管理办法
长春市人民政府



第一章 总 则
第一条 为了加强对建设工程施工招标投标的管理,确保招标投标的公平交易、平等竞争,维护招标、投标各方合法权益,提高工程质量和投资效益,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡本市行政区域内新建、改建、扩建的建设工程(不适宜招标的特殊工程除外)施工招标投标及管理,均适用本办法。
第三条 本办法所称建设工程,是指土木建筑工程、管理线路敷设和设备安装工程、装饰装修工程等。
第四条 建设工程招标投标应当遵循公开、公平、公正和择优、信用的原则。
第五条 长春市城乡建设委员会、县(市)城建局是招标投标行政主管部门,负责本辖区(含各类开发区)建设工程招标投标的统一管理工作。市、县(市)人民政府招标投标行政主管部门,可以委托其所属的招标投标管理机构,负责招标投标的日常管理工作。

第二章 招 标
第六条 建设单位在招标活动中享有下列权利:
(一)按照有关规定程序,组织或者委托组织招标活动;
(二)选择和确定符合资质条件的投标单位;
(三)确定中标价格和中标单位;
(四)法律、法规规定的其他权利。
第七条 招标单位应当具备下列条件:
(一)是法人或者依法成立的其他组织;
(二)有关负责人熟悉建设工程法律、法规、规章,了解掌握基本建设程序、施工规范和标准;
(三)有与投标工程相适应的专职经济、技术管理负责人和六人以上有技术、经济职称的管理人员;
(四)有组织编制招标文件、审查投标单位资质及组织开标、评标、定标的能力;
(五)招标单位资质等级必须与招标项目相符合。
第八条 建设单位符合招标单位条件的,可以直接主持招标,也可以委托有资质证书的专业中介机构组织招标。
建设单位不符合招标单位条件的,必须委托具有资质证书的专业中介机构组织招标。委托招标,必须签订书面委托协议。
第九条 建设工程招标,应当具备下列条件:
(一)建设工程已列入国家和省、市的年度固定资产投资计划;
(二)有城市规划行政主管部门核发的《建设工程规划许可证》及其附件;
(三)有土地行政主管部门核发的《建设用地批准书》;
(四)有建设行政主管部门下达的工程项目报建单;
(五)有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料;
(六)有建设资金、主要建筑材料来源、设备配套等基本条件。
建设工程未达到以上各项规定条件的,不得招标,不得进行施工。
第十条 建设工程招标可以采取建设项目的全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等方法进行,但是不得对单位工程的分部、分项工程进行单独招标。
第十一条 招标方式:
(一)公开招标:招标单位通过招标投标管理机构发布招标公告或者通过新闻媒介发布招标信息。
(二)邀请招标:招标单位向经过招标投标管理机构批准的三个(含三个)以上企业,发出招标邀请书而进行的招标。
(三)议标:经招标投标管理机构的批准,由招标单位通知两个(含两个)以上企业,协商确定中标单位的招标。
第十二条 属于本办法第九条第一项规定的建设工程,市区建筑面积在1000平方米以上或者在60万元以上的和县(市)建筑面积在500平方米以上或者投资在30万以上的,建设单位必须实行公开招标或者邀请招标。
前项规定限额以下的建设工程,建设单位也可以实行公开招标或者邀请招标。
特殊建设工程不宜公开招标和邀请招标的,由建设单位提出议标申请,经招标投标管理机构批准可以实行议标。
第十三条 公开招标、邀请招标的程序:
(一)建设单位到招标投标管理机构进行项目招标登记;
(二)招标投标管理机构审查建设单位资质、条件,审查合格者,方可成为招标单位;
(三)招标单位向招标投标管理机构提出招标申请;
(四)招标单位编制投标单位资格预审文件和招标文件,并报招标投标管理机构审定;
(五)招标单位按招标方式的规定发布招标公告、招标信息或招标邀请书;
(六)施工单位申请投标;
(七)招标单位对申请投标的施工单位进行资格审查,并报招标投标管理机构审定,将确定结果通知施工单位;
(八)由招标单位向符合条件的投标单位分发招标文件、施工图纸及有关技术资料等;
(九)招标单位组织投标单位进行施工现场踏察;
(十)招标单位招开投标预备会,解答投标单位对招标文件、图纸及有关技术资料和勘察现场所提出的疑问,形成答疑文件,作为招标文件的补充文件,分发投标单位;
(十一)投标单位编制投标文件,密封并按时送达招标单位;
(十二)招标单位编制标底,密封上报招标投标管理机构审定;
(十三)招标单位建立评标机构,制定评标定标办法,并报招标投标管理机构审定;
(十四)招标单位召开开标会议,审查投标文件;
(十五)招标单位组织评标,根据评标机构评审情况编写评标报告,并报招标投标管理机构审查;
(十六)招标单位向经招标投标管理批准的中标单位,签发中标通知书;
(十七)建设单位与中标单位在规定的期限内签订建设工程施工合同草案,报招标投标管理机构审查。经审查后,签订正式承发包合同,并报招标投标管理机构备案;
(十八)招标投标管理机构向中标单位发中标证书;
(十九)招标单位将招标申请书、招标文件、开标、评标过程有关纪要、资料、评标报告、中标单位的投标文件副本报招标投标管理机构备案。
第十四条 议标程序
(一)建设单位到招标投标管理机构进行招标项目登记;
(二)招标投标管理机构审查招标单位质资;
(三)招标单位提出议标申请,报招标投标管理机构审批;
(四)招标单位编制招标文件,报招标投标管理机构审定;
(五)招标单位编制标底及议标办法,报招标投标管理机构审批;
(六)招标单位审查议标单位资质并报招标投标管理机构审定;
(七)招标单位通知两个以上经招标投标管理机构审定的议标单位领取图纸资料,议标单位应当按规定时间报送标书;
(八)招标投标管理机构审查议标单位的标书后,确定中标单位,并签发中标通知书;
(九)建设单位与中标单位在规定的期限内签订建设工程施工承包合同草案,报招标投标管理机构审查,经审查后,签订正式承发包合同,并报招标投标管理机构备案;
(十)招标投标管理机构向中标单位发中标证书;
(十一)招标单位将招标申请书、招标文件、开标、评标过程有关纪要、资料、评标报告、中标单位的投标文件副本报招标投标管理机构备案。
第十五条 招标文件应当包括下列内容:
(一)建设单位名称、建设项目批准文件;
(二)工程项目综合说明:工程名称、建设地点、占地范围、工程招标内容、建筑面积、层数、结构、招标范围、投标报价的编制依据、技术要求、质量标准、现场条件,招标方式、承包方式、开工和竣工日期、对投标单位的资质等级要求等;
(三)施工图纸、有关技术资料、工程量清单;
(四)有关部门出具的建设资金证明和工程款支付方式及预付款的比例;
(五)建筑材料与设备供应方式,加工定贷情况和材料、设备价差处理方式;
(六)合同条件及合同协议条款;
(七)投标文件编制要求及评标、定标原则;
(八)投标、开标、评标等日程的安排;
(九)废标原则;
(十)投标保证金数额,根据工程投资大小确定,最高不得超过1000元;
(十一)其他需要说明的事项。
第十六条 招标单位对经审查已发的建设工程招标文件,不得擅自变更内容或增加附加条件。确需变更或者补充的,应当在招标预备会后2日内报招标投标管理机构批准,并及时送达投标单位。
第十七条 建设工程招标投标必须在招标管理机构监督下,在建设工程承发包市场内由招标单位主持进行,严禁场外招标。
第十八条 建设工程招标开始后,未经招标投标管理机构同意,招标单位不得中途停止招标。
第十九条 禁止以征地、拆迁、规划、设计、垫资和提供建设用地、发放证照等为条件指定承包单位或者强揽工程业务。
建设单位不得将工程项目任意肢解,逃避招标。

第三章 标 底
第二十条 建设工程标底是指招标单位根据国家的有关文件和设计资料,确定拟建工程的合理造价、主要材料用量、合理工期和质量等级为主要内容的文件。
招标单位可自行编制或者委托建设行政主管部门认定具有编制标底能力的咨询、监理机构组织编制标底。
第二十一条 建设工程招标必须编制标底,一个工程只能编制一个标底。
标底内容一般由标底价格、工期、质量标准及主要材料用量等构成。
第二十二条 编制的标底应当遵守下列规定:
(一)以国家规定的技术、经济标准定额、规范、设计图纸、招标文件及有关资料为依据;
(二)标底价格应当由成本、利润、税金组成,一般应当控制在批准的总概算(或者修正概算)及投资包干的限额内;
(三)标底价格应当力求与市场的实际价格相吻合,有利于竞争和保证工程质量;
(四)标底价格应当考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,以及施工中不可预见费、包干费和措施费等。
第二十三条 标底价格应当严格保密。标底一经审定,应当密封保存到开标时,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄漏;标底泄漏的招标无效。
第二十四条 标底必须报招标投标管理机构审定。涉及财政性资金投入的建设工程项目,其标底造价应当有财政部门参予审查。审定后的标底是审核投标报价和评标、定标的依据。
第二十五条 标底审定一般应当在投标文件报送截止日期之后,开标之前确定。
招标投标管理机构在接到报审的标底后,中小型建设工程项目审定时间不得超过10日,大型建设工程项目审定时间不得超过20日。

第四章 投 标
第二十六条 投标单位应当具备下列条件:
(一)是独立法人;
(二)持有相应资质证书、安全资质证和投标许可证;
外埠施工企业申请投标的,必须在我市工商行政管理部门和建设行政主管部门登记、备案,办理有关手续。
第二十七条 投标单位申请投标,应当向招标单位和招标投标管理机构提交下列资料:
(一)营业执照、资质证书;
(二)企业简历;
(三)自有资金情况;
(四)全员职工人数,包括技术人员,技术工人数量及平均技术等级等。企业自有主要施工机械设备一览表;
(五)近二年承建的主要工程及其质量情况;
(六)现有主要施工任务,包括在建和未尚开工工程一览表;
(七)其他材料。
第二十八条 投标文件应当包括下列主要内容:
(一)综合说明书;
(二)预算书及计算式,各项费用计算依据;
(三)招标文件要求的各项报价及工程总价,主要材料数量;
(四)采用的主要施工方法及保证工程质量、工期、安全的主要措施;
(五)施工机械设备、项目经理及主要人员配备情况;
(六)工程分项进度计划及总进度计划;
(七)临时设施及施工占地计划;
(八)近二年综合业绩;
(九)对合同条件和协议条款的确认;
(十)投标单位的公章及法人代表的印章;
(十一)其他文件。
第二十九条 投标单位必须按照招标文件要求如实编写投标文件,不得串通哄抬标价,扰乱招标投标秩序。
投标单位不得以不正当手段谋取工程。
第三十条 投标文件送达后,在投标截止日期前,可以调整已报出的标价或者作出附加说明。投标修正文件视为正式投标文件的一部分,与正式投标文件具有同样效力。
第三十一条 在招标投标管理机构监督下,招标单位对已送达的投标文件及投标修正文件应当严密保管。如有遗失,应当立即声明,并承担相应的赔偿责任。

第五章 开标、评标、定标
第三十二条 开标、评标、定标活动应当在招标投标管理机构监督下,由招标单位主持进行。
第三十三条 开标时遇有下列情况之一者,投标文件无效:
(一)投标文件未按规定格式填写的;
(二)字迹模糊,辩认不清的;
(三)内容不全的;
(四)投标文件未加盖单位公章和法定代表人印章的;
(五)投标文件未密封的;
(六)投标文件逾期达的;
(七)投标单位法定代表人或者委托代理人未到场的。
第三十四条 招标单位应当成立评标机构,负责评标。
评标机构由招标单位和专家组成,人数应当不少于5人以上,必须是单数。专家人数一般不少于评标机构人数的三分之二。评标机构负责人由招标单位担任。
评标机构中的专家应当从招标投标管理机构所建立的专家网中确定,凡受聘的专家与本次招标投标双方有直接利害关系的,应当予以调换。
第三十五条 评标机构评标、定标应当遵循平等竞争、公平合理原则,根据投标方案是否科学可行、施工组织设计是否合理、企业信誉是否良好等条件进行综合评价,择优确定中标单位。
招标投标管理机构有权否决违反招标投标规定的定标结果。
中标单位因违背投标承诺等原因,不能承担施工任务时,评标机构可以依序确定下一优胜单位为中标单位。
第三十六条 开标至定标的期限,一般工程不得超过5日,在中型工程不得超过10日。特殊情况经招标投标管理机构批准,可适当延长期限,但最多不得超过30日。
第三十七条 工程定标后,招标投标管理机构根据国家和省有关规定,收取招标投标管理费,并纳入财政专户存储。

第六章 合同管理
第三十八条 工程定标后,建设单位与中标单位应当在定标之日起30日内,签订《建设工程施工合同》(以下简称合同)。
合同在正式签订前,建设单位应当在定标之日起15日内将合同草案报招标投标管理机构审查;招标投标管理机构在收到合同草案之日起5日内予以审查,提出意见;建设单位与中标单位双方应当按审查意见进行修改,重新报送,待合同草案被审定后,方可正式签订合同,并将合同文
本报招标投标管理机构备案。
招标投标管理机构对送审的合同草案逾期未作答复,可视为该送审合同草案已被审定,双方可以下式签订合同,并到市工商行政管理部门办理合同签证。
第三十九条 签订合同应当采用书面形式,并使用国家统一的合同文本。
第四十条 变更合同主要条款应当签订书面协议,并在签订协议之日起5日内,将协议报送招标投标管理机构审查,经审定后方可变更合同,并将变更协议报招标招标管理机构备案。
第四十一条 签订合同不得附加不合理条款。
任何单位和个人不得非法干预合同的签订和履行。
第四十二条 合同在履行执行过程中发生纠纷,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以依据合同中的保裁协议,向仲裁机构申请仲裁。当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可经向人民法院起诉

第四十三条 中标单位必须自行完成建设项目的主要部分(主体工程)。非主要部分或者专业性较强的工艺设备安装、结构吊装或者专业化施工的分部、分项工程可以分包;结构和技术要求相同的群体工程中,总包单位应当自行完成半数以上的单位工程,方可分包。
分包单位必须自行完成所分包工程,不得再行转包。

第七章 法律责任
第四十四条 投标单位投标后,由于招标单位的原因中止招标或者招标失败的,招标单位应当向投标单位赔偿一定的经济损失。
第四十五条 招标、投标单位或者个人违反本办法规定的,由建设行政主管部门或者委托招标投标管理机构,依照《吉林省建筑市场管理条例》有关规定予以处罚。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四十六条 招标投标管理机构工作人员在招标投标活动中,显失公平、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第四十七条 在招标投标活动中发生纠纷,当事人可以自行协商解决或者由招标投标管理机构进行调解。经调解无效的,当事人可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉,也可以直接向人民法院起诉,逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处
罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十九条 本办法由长春市人民政府法制局负责解释。
条五十条 本办法由长春市城乡建设委员会组织实施。
第五十一条 本办法自公布之日起施行。



1998年1月23日