最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于盗窃装配过程中物品案件如何计算盗窃数额的电话答复
1992年2月2日，最高人民法院研究室

福建省高级人民法院：
你院闽法研字（1991）第134号《关于盗窃装配过程中物品案件如何计算盗窃数额的请示》收悉。
经研究，我们认为，计算被盗的装配过程中产品零部件的价值，凡市场有该零部件零售价的，应按作案当时当地国营商店零售价格计算；零售价不明的，应请当地物价部门核定，或者请主管部门估价。

附：福建省高级人民法院关于盗窃装配过程中物品案件如何计算盗窃数额问题的请示 闽法研字〔1991〕第134号
最高人民法院：
我省法院在审理盗窃案件中，遇到了被告人盗窃正在装配过程中的物品的情况。对这种行为定盗窃，审判实践中没有异议。但对如何计算盗窃数额有不同的看法。例如厦门市黄文彬、蔡宏斌盗窃申诉一案。1988年3月中旬，原审被告人黄文彬在驾驶厦门工程机械厂汽车运载装载机轮胎到厦门市看守所过程中与在看守所服刑的蔡宏斌（在看守所被安排装配轮胎）结识。厦门万胜贸易有限公司需要轮胎锁圈，该公司副经理吴××托黄文彬帮助解决。黄就向蔡提出索讨装载机轮胎锁圈。之后，二人相互勾结，于1988年3至4月中旬，先后4次盗走看守所为厦门工程机械结构厂装配的40只图号404505轮胎锁圈和2只图号404502Ｃ—503Ｃ内轮缘，藏匿于厦门市万胜贸易有限公司经营部仓库。在此期间，黄文彬先后3次共给蔡宏斌人民币400多元及进口健牌、国产鼓浪屿牌香烟各一条。案发后，公安机关已将赃物全部追回发还失主。对该案定盗窃罪没有异议，但对如何计算被盗窃物的价格，进而认定其盗窃数额有两种不同意见。一种意见认为，应按厦门工程机械厂的成本价即轮胎锁圈每只价格65．87元，内轮缘每只75元，来认定盗窃数额共计2784．8元。其理由是：黄、蔡二人盗窃的轮胎锁圈及内轮缘，是做装载机轮胎的零部件，而且这些被盗的零部件尚在看守所装配轮胎总成的过程中，并未作为销售物品，处于不同阶段便会有不同价格。厦门工程机械厂虽曾把锁圈和内轮缘作为轮胎和零部件放在本厂经销部少量零售，自定零售价锁圈每只143元，内轮缘每只128元。但由于该锁圈和内轮缘在厦门及本省系独家经营，其“零售价”未经物价部门核准，案发后委托物价部门核价，物价部门明确表示不予核定。显然，以厂家自行随意确定的销售价（成倍超过成本价）做为该产品的市场价，进而认定盗窃数额是不合适的。厦门工程机械厂根据厂内产品的核算出具证明认为这些零部件的直接损失按成本价计算为妥。根据1984年“两高”《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中的有关解释，计算被盗物的数额“一般应按实际被盗物市价计算”。考虑到本案的特殊情况，目前在无市场价可参考的情况下，又属于装配过程中的零部件，生产用原材料，应以企业成本价计算，以实际损失计算较适宜，也即以成本价计算盗窃数额较确切。另一种意见认为，应按厦门工程机械厂在市场的销售价即锁圈每只143元，内轮缘每只128元，来认定盗窃数额共计5976元。其理由是：两高《解答》规定：计算被盗物的实际价格，应按作案时间和地点的国家主管部门核定的国营商业的零售价计算。价格不明或难于确定的，应委托有关主管部门按照被盗物的实际情况估价。本案黄、蔡二人盗窃的锁圈及内轮缘虽然系在看守所装配轮胎总成的过程中，但其盗窃的物品锁圈及内轮缘具有商品流通的属性。一段时间来，厦门工程机械厂经销部也有经销锁圈及内轮缘，是以单个工业成品在进行出售的，至今也仍有销售。案发后该厂销售部出具的证明，作案时当地的零售价分别为锁圈每只143元，内轮缘每只128元。这应视为作案时的国营商业零售价，只是未经主管部门核定。所以，对于盗窃在装配过程中的零部件物品，应当按照市场上零部件的销售价格来认定，不能以生产零部件的成本价来计算，也不能以装配总成后的成品来计算。因此，原审法院以被盗窃时经销部1—6月份销售锁圈、内轮缘的平均价来认定其盗窃数额有一定道理。鉴于销售部的零售价没有经物价部门核准，而是以厂方利益自行浮动随意定价，是否合理，可以委托物价部门鉴定，或者根据锁圈、内轮缘的生产成本、税收、运输费、营业利润等综合因素，参考其经销部1—6月份市场销售价格，来认定其实际价格，而不好以厦门市仅此一家出售锁圈、内轮缘而否定其市场上实际价格，进而以其成本价来认定盗窃数额。当前，在价格开放的情况下，厦门物价部门的同志已表示厦门市物价放开后，物价部门不管这类产品的定价。说明这类产品不必经主管部门核定物价。但是，按两高《解答》，人民法院可以委托其估价。因此，只要是该零售价合理的，应予承认，而不能以没有经过有关主管部门的核准而否定其市场价格。
我院审判委员会研究倾向于第一种意见，即按锁圈、内轮缘的成本价来认定盗窃数额。是否妥当，请批示。
1991年9月20日


中国法文化传统的形成基础及其思考

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内容提要：任何传统的形成都有特定的基础。中国独具特色的法文化传统的形成便可从自然环境因素、生产方式因素与思维方式因素上找到理由。在法文化传统产生之时，自然环境因素占据主导地位；随着法文化的动态变迁，起决定作用的却是生产方式因素。三因素中任何一个的根本性变革都将带来法文化的巨大变动。今日中国面临的是三因素同时经历根本性变革。这就是今日中国法文化所面对的充满挑战的处境，也是时代赋予我们的重任。
关键词：法文化传统 形成基础 自然环境 生产方式 思维方式


在法治建设进程中，当我们改革旧有的法律制度，总会遇到无形的阻力顽强抵抗；当我们借鉴先进的法律制度，总需要有艰难曲折的本土化过程；当理论上完美的新法律制度被设计出来运用于实际生活，原有的习惯往往将其改头换面得千疮百孔……主要缘由是法文化传统在起作用。因为“传统不仅仅过去了，它还确确实实地现存着。它积淀在每个现代人的心灵深处，流贯于每个人的周身血液，外现于人的各种行为方式和人际关系，并物化在我们的社会制度、习俗、规范以及形形色色的物质和精神产品里。当代人无时无刻不置身于文化传统的强大氛围之中，感受着它的持久而深刻的影响，以致于历史每迈出一步，都必须跟这种传统势力发生纠葛，时而以之为前进、发展的凭藉，时而又力图摆脱它的羁绊。传统和当代是一对相生相克的范畴：传统制约着当代的进程，当代反过来改造和消融传统……”［1］
与今日中国法制建设有千丝万缕联系的法文化传统虽历经几千年的洗刷、积淀，依然仍保留着其独特的品质，它的尚“礼”， 鄙“诉”，重“刑”，轻“民”等等，仍在隐隐影响着当代人的法制心理。这些特质在法文化产生之时便初见端倪。可以这样说，是中国法文化产生之源，决定了它日后的走向，正如人的性格在初生婴儿身上便可窥见一斑一样。决定中国特色的法文化传统的形成的基础因素是什么呢？

一、法文化传统的形成基础探析

最初的法由习惯演变而来，据《左传》载，我国历史上第一个奴隶制国家夏的《禹刑》，便是启及其后继者根据氏族晚期的习俗陆续积累起来的习惯法。［2］在国家产生之前，氏族内部的人们在共同的生产生活中，为适应调整人们相互间关系的需要产生了习惯。不同的生产活动与生活方式，产生了不同的习惯。又是什么导致了不同的生产、生活方式呢？
（一） 自然环境因素
中国的地貌结构由西向东，依次为草原、荒漠，河谷平原（间以丘陵）及东南狭长的沿海地带。上古时期的先民无力对抗东南部的汪洋大海，这里没有留下多少先人的足迹；西部、北部辽阔的草原孕育了游牧民族，带给他们逐水草而居漂泊不定的生活。散居与不断的迁徙决定了这里产生不了相对稳定的、主流的法文化传统。再看中原以至江南河谷平原，这里水源充足，土壤肥沃，气候适宜，优厚的自然环境很适于人的生产、生活。中国古代文明理所当然率先在黄河、长江流域绽放出灿烂的花朵。特殊的自然地理条件决定了中国文明的主体在河谷平原中产生。但这块被东南的大海，西北的荒漠，西南边的崇山峻岭包围的土地，与外界几乎隔离开来，是相对封闭的独立个体，使得中原文明一产生便带有地域上的封闭性。
（二） 生产活动因素
河谷平原为主的自然条件使发展农业生产成为必然选择。此时的农业生产有如下特色：
特色一：生产力低下，面对自然界的种种突变，人显得苍白无力。先人们只能靠天吃饭，乞求风调雨顺。夏人乞求“天”，商人乞求“神”，实际上神即是天，是“人”化了的天，并且商时的神与逝去的祖先合而为一称为“祖先神”。“天”是先人们认为的独立于人之外的超于人的主宰一切的力量，人们心中对它充满畏惧，心甘情愿地服从它的支配，顺从“天命”。
特色二：尽管自然界有许多突变，但四季的更替相对稳定，春耕、夏种、秋收、冬藏，人们的生活相对有规律地循环着。他们每天日出而作，日落而息，形成了周而复始的封闭循环的生活方式。
特色三：常年耕作让其中一些人总结出种植农作物的宝贵经验，大大改善人们的生活，这些人获得人们的崇敬，享有崇高的威望。并且“耕作在平原，则有平水土驱蛇龙的必要”［3］,克服水患，获得水利也是生产生活中的重大问题，这使类似“大禹治水”的事成为历史美谈。从史料记载中看治水似乎是禹一人的事，可我们清楚在当时的条件下，全民一齐与水斗争都未必有效，一人治水哪能成功？其中的原因就在于大禹治水有功，取得大众的尊敬爱戴与崇拜，进而被神化了。
特色四：农业以土地为基本生产资料，土地有肥有瘦，不同地域的土地适宜种植不同的农作物，辛苦劳作的农民等待着收获，也等待着把这一年积累的经验在来年中更好地适用。结果他们世世代代在一块土地上生活，安土重迁。人最初的由血缘集合群体的本能因农业生产而变得更加稳固和发展。
（三） 思维方式因素
对法文化传统形成有最直接影响的是人的思维方式。中国以河谷平原为主的自然地理环境及随之而来的以农业生产为主的生产活动，使中国人呈现出温和、持中，思维方式较封闭、保守，易顺从、盲从，也更务实和守成的特点。由此决定了中国特色的法文化传统的形成。
其一，温和、持中。在天命、王命主宰一切的年代，作为社会的一员，人们相信命运天定；作为家庭的一员，所有家庭内部事务由家长决定。个体一出生，便有特定的身份与地位，有特定的生活方式与生活道路。处于统治地位的贵族无需努力，无需担忧，坐享其成，享受着血缘带给他们的安逸与舒适；处于被统治地位的人努力无门，血缘决定了他们世世代代都将是被统治者。不能有自己的主见，不能一意孤行，必须与群体认同便是社会对人的要求，人因此温和而持中。
其二，封闭、保守。在生产力低下的上古社会，农业生产靠经验。很少有人会以一年的收成为代价去冒险种植新的作物或尝试新的种植技术。并且自身的农业生产已能基本满足自己的生活需要，人们没有必要与外界交流。常年累月，人把自己禁锢于一定区域，思维自然就封闭且保守。这与游牧民族与海洋民族人随时准备应付大自然的挑战，不断面对新的社会群体，人充满斗志与锐气不同。
其三，顺从、盲从。农业生产凭借经验，有经验的人理所当然地获得人们的崇敬，成为氏族的首领。同时积累丰富生产经验的只能是年长者，这一因素在一定程度上导致依靠血缘维系的宗法制度的巩固。既然是权威，其他的人则必须尊从。在社会上听从国家，在家庭中听从尊长，从整体上讲二者又是一致的。顺从成了中国人的又一特色思维方式。另一方面，顺从也带来盲从，俯首贴耳、察言观色便是顺从带来的负面效应，成为我们民族心理中劣根性的重要一面，导致我们的民族缺少创新，个性缺乏伸张。
其四，务实、守成。由于命运与生俱来的，对于未来人无太多的期盼，大多数人只把注意力集中于眼前事物，守着已有的业绩；农业生产，耕种多少收成多少，半点都偷懒不得，人只能实实在在，不能像商人那样去投机钻营。思维因而务实。
这些因素的共同作用使中国传统法文化表现出法自君出、以礼作为立法的指导思想、法律内容带有强烈的宗法色彩及司法上的行政司法合一等显著特点。
二、法文化传统形成基础三因素关系探析

可见，对中国法文化传统的形成而言，直接因素是思维方式，中级因素是生产、生活方式；终级的根源是自然地理条件。但法文化传统是动态延续的，在法文化发展过程中，三因素所起的作用有所不同。
首先，自然环境因素是三因素中相对最稳定的。一方面，地域范围扩大的结果是中原文明吸收了周围的少数民族文明。宗法色彩浓烈的中华文明在近代以前一直是较先进的，所以不论作为征服者还是被征服者，最终的结果都是中原文明得以生存下来，继续发挥其主导作用。另一方面，中原地区一直是中华民族最主要的居住地，至今聚集于此的人还占全国的大多数。再则，气候条件在过去几千年里的变化也无法改变以农业生产为主的生产生活方式。因此中国法文化传统在过去发展进程中的重大转折，自然环境因素决不是起决定性的作用。
其次，“在十九世纪末二十世纪初的清朝末年，随着封建社会的解体，外部列强的入侵，西洋人的坚船利炮打破了中国封闭的、封建式的法律文化和法律体制，中西法文化开始了第一次较量。……苏联法学模式的影响和指导是对中国法制的第二次冲击。……十一届三中全会的改革开放，给中国法制的发展与繁荣带来了生机，法律在开放的姿态中获得逢勃的生命力，中国法制又面临着第三次冲击。”［4］综观历史，这三次的确是中国的法文化传统经历的重大变化，但结果如何呢？清末西方法文化对中国传统法文化的冲击的结果只能是使中国法形式上披上西方的外衣，而实际上仍是走封建的老路子，封建传统文化的深层结构没有得到根本的动摇与破坏。建国初期对国民党六法全书的全部废除，苏联法学的全面引入，照样无法使“社会主义的法”融入中国老百姓的日常生活，反而给法制造成极大的破坏，法律留于纸上，现实生活中充斥着法律虚无主义的观点。其原因在于中外法的观念形态、价值判断、行为模式上的明显对立与差距，使舶来的法律与中国传统法文化难以协调，在社会生活中难以找到有力的支点使其扎根。建构于商品经济基础之上的“法”是无法在自然经济的土壤中生长的。历史和文化传统没有也不可能通过社会革命而完全割断，社会形态的变化对文化会产生影响，但无法更改传统文化［5］。
最后，思维方式因素对立法有着立竿见影的功效，它直接指导、设计着一国法律制度。在一定时期确实存在着具有远见卓识的先知先觉，可他们对未来的预见与超前思维，是脱离不了当时当地的社会生活的。思维方式是受人所生活的特殊环境制约的，它不可能成为法文化发展变化的终极因素。
所以，生产方式因素，即经济基础作用，在法文化的发展过程中起决定性的作用，是引起法文化变革的终极因素。几千年来，自给自足的自然经济一直是中国最主要的生产方式，我们便可想象中国的法文化传统有多么巨大的稳定性。正如亚当·斯密曾所说：“今日旅行家关于中国耕作、勤劳及人口状况的报告，与五百年前客居于该国的马可·波罗的报告，殆无何等区别。若进一步推测，恐怕在马可·波罗客居时代以前好久，中国财富就已达到了该国法律制度所允许之极限。”［6］那的十一届三中全会后开始实行的改革开放，对法文化传统带来哪些影响呢？

三、对今日中国法文化传统处境的思考

二十余年的改革与开放使我国的经济体制经历了从单纯计划经济到市场经济的巨大转变。初期计划经济仍是社会生活的主导，生产什么生产多少均由政府指令性计划决定，分配什么分配多少也由政府划定。实际上是政府化了的自然经济，经济基础未有根本性的改变，法文化变革并未到来。直到1992年中国确立“建立社会主义市场经济体制”，持续了几千年的法文化传统开始面临全面挑战。
其一，信息技术迅猛发展，人不再被局限于身体所能到达的地域范围，网络使人们可以在几秒钟内了解到世界各地的最新信息。全球化趋势在不可阻挡地加强，地域因素的影响在变小，全世界的人们比过去任何时期都更成为一个共同体，彼此的命运休戚相关。地域因素正经历一次空前变革。
其二，市场经济体制的构建在中国刚刚起步，不足十年的建设与存在了几千年的旧体制的较量十分艰难，不时有破坏市场经济的行为（甚至于是政府行为）出现。在全球一体化的浪潮下，我们在正在建设的市场经济体制立即就得融入国际大环境中与市场经济高度发达的资本主义国家同场竞争，并要在竞争中求得自身的生存，难度之大，要求之高，变革之剧可想而知。
其三，伴随地域因素与生产方式因素根本性变革而来的便是对人的思维方式提出的巨变要求。一种世界性的意识被要求植入我们的思维。中国加入“世贸”组织即将成为现实，入世后，“法律不仅是某一国家意志的表达，而且也是国际社会各成员之间相互利益和各自需求的协调”。［7］需要具有世界性的法律意识，创建一种基于世界意识之上的法理学。这是有别于过去的全新的法律理念。
我们面临的法文化变革是前所未有的。它发生在法文化传统形成基础的三因素同时剧变的情况下，它将是中国历史上最全面的、带根本性的、难度最大也最具挑战性的变革。
( 华东政法学院2000级中国法制史专业研究生。
［1］陈伯海：《中国文化之路》，上海文艺出版社1992年版，第9页。
［2］参见叶孝信主编：《中国法制史》，北京大学出版社2000年第二版，第14页。
［3］周谷城：《中国通史》，上海人民出版社1957年版，第33页。
［4］田成有：《中西法文化的较量与出路》，《法学》1995年第2期，第44页。