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民族法制研究的拓新之作——〈金律研究〉评介/曾代伟

时间:2024-07-22 11:33:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9397
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民族法制研究的拓新之作——〈金律研究〉评介

王威(西南政法大学科研处处长)

民族法制史研究,在中国法律史学和民族法学研究领域,乃是最薄弱的环节,迄今对此进行系统研究的学术专著寥寥无几。这不仅制约了民族法学研究的深入开展,也与少数民族政权法制在中国法制史上的地位和作用极不相称。有鉴于此,作者在完成国家"七五"期间哲学社会科学重点项目《中国法制通史》相关课题的基础上,历时四载,撰写了《金律研究》一书。1995年,本书获台湾"中华发展基金"资助,由台湾"五南图书出版有限公司"出版,向海内外发行。这是大陆学者在台湾出版的第一部关于民族法制研究的著作。

本书分绪论、金朝法制总论、行政法律研究、刑事法律研究、民事法律研究、经济法律研究、司法组织与诉讼法律研究七个部分及附录金朝法制大事记,共计约20万字。它以12世纪初至13世纪前期中国北部各民族之间交互关系的历史演变进程为背景,对金朝立法建制进行了系统的多层面的探讨;尤其对女真民族传统法思想的异化,金律之渊源,金律作为封建特权法和民族统治法的二元制特色,金律在中国法制史上的地位,金朝立法建制的得失,以及金朝法制在女真人入主中原建立比较稳定的统治,调节民族关系,保障社会秩序的安定,调控社会经济关系等方面所发挥的作用诸问题,提出了一系列独到的见解,富有新意和开创性,具有较高的学术质量。其中突出的有三点:

第一、作者通过民族法制断代史的系统研究,向中国法制史研究中传统的"华夏正统"观提出了挑战。在中国历史舞台上,华夏族以外的各少数民族经常扮演着重要角色。他们或入主中原建立统治全国的政权,或控制中国部分地区与汉族政权长期并峙。然而,迄今为止的多数法制史论著,受"华夏正统"观念影响,除对元、清法制稍加注意外,其余少数民族政权法制倍受冷落,或只言片语一笔带过,或只是对其中野蛮落后的内容痛加挞伐,却置其法制上的创新和建树于不顾。本书以充分的史实显示,女真族在入主中原的过程中,以开放的姿态吸收和融合了汉族及其它各族文明的精华,对异质文化博采兼纳,形成以儒家思想居主导地位的多元一体的金文化。在这样的文化氛围中,金朝立法上采唐宋之制,参以女真传统习惯法中适用的规范,形成具有多元特色的法制,对元朝立法影响深远。可见金律与两宋法制在中国法制史上并列于上承汉唐,下启明清的"正统"地位。
第二、
突破了法律史学偏重立法研究,漠视法律适用考察的旧模式。在法律史学领域存在着一个明显的误区,即偏重立法研究,满足于对法律法规,特别是各个时期具有代表性的基本律典的结构、条文作"静态"评介,而对于这些书面的法律法规是否施行,在施行中有无变化,实施后产生的效果如何,则漠然置之,或轻描淡写,或完全未予涉及。这就使法律史研究失去了活力和作为一门学科的完整性、科学性。本书为突破上述误区作了富有成效的尝试。一方面,在立法上不仅作墨于具有代表性的主要律典《泰和律义》,而且注意考察其定型前后颁行的所有法律法规。作者以为,《泰和律义》虽然堪称金朝立法成就的集中体现,却不能反映此前九十余年间金律发展演变的历程,无法显示金朝120年间立法建制的全貌。此前制订的法律法规,都是有金一代长期通行的成法定制。另一方面,又放眼于金、辽、宋、蒙古汗国之间国家关系的广阔背景,结合金代民族斗争和融合的现实状况,从"动态"的角度对金律的产生、发展、演变的过程及其规律进行"全方位"的探索;并尽可能地搜辑散见于史籍中的案例,以实证各类法律在施行中的变化及所产生的社会功用。作者指出,在金朝统治比较稳定的时期,存在着颇为完善的法律施行保障机制。如在职官管理,惩贪倡廉,土地赋役,商贸管制等方面,立法周详,执法严格,成效显著,值得总结和借鉴。

第三、本书就金朝法制研究中的一些重要问题,以自己独到的见解对学术界的传统观点提出了质疑。例如金朝法制的民族特色问题。学术界通常认为,随着女真族封建化的完成,金与唐宋之制已基本达成一致。本书以为,在民族融合的进程中,尽管儒家思想逐渐占居了主导地位,并对金朝立法建制产生了重大影响,但那些女真民族与生俱来的传统观念仍然保留下来,深深置根于女真人心底,顽强地反映在国家政治、经济、文化生活的各个方面,使金朝典章制度呈现出鲜明的民族特色。在法制上,女真民族习惯法始终固守着传统的领地,如婚姻立法对于华夏历代王朝法律和礼制所禁止的同性为婚、冒丧嫁娶、良贱通婚等行为及"收继"婚俗,或长期放任,或沿用不革。行政立法中具有部落贵族议事性质的勃极烈制、地方政权军政合一的猛安谋克体制,经济立法中的牛头税制和通检推排法等,都在金法制中占有重要地位。

又如,一般论著对于金代物力通检推排法的施行,都批评为对劳动人民的掠夺和搜刮。而本书认为,金朝定期普查民户财力的通检推排法,旨在均平赋役,增加国家财政收入,主要是针对家资殷实,仗恃权势逃避赋役的官豪和新贵,对深受物力少而赋役重的困扰的贫穷民户则利大于弊。他们有可能摆脱产去税存的窘况,不能因某些执行官吏不法扰民的行径而否定通检推排法的社会功用。
此外,本书还十分重视资料的选择和运用,对于未经信史佐证的史料取审慎态度,凸现出作者立论谨严,求实求真的治学之道。
(刊于《现代法学》1996年第五期)

东莞市人口与计划生育管理规定

广东省东莞市人民政府


东莞市人口与计划生育管理规定

东莞市人民政府令 第71号

《东莞市人口与计划生育管理规定》已经市人民政府同意,现予发布。

市长 黎桂康
二○○三年六月二十



第一章 总则
第一条 为有效控制人口增长,提高人口素质,促进我市经济可持续发展和社会全面进步,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和《广东省人口与计划生育条例》(以下简称《条例》),结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内居住的我国公民和户籍在本市而居住在市外的公民;适用于本市行政区域内的一切国家机关、社会团体、企业事业单位和群众自治组织。

第三条 市、镇人民政府(区办事处)统一领导本行政区域内人口与计划生育工作,实行人口与计划生育目标管理责任制。
镇人民政府(区办事处)的主要负责人是执行本地区人口与计划生育工作任务的第一责任人。做好人口与计划生育工作是考核镇人民政府(区办事处)及其负责人工作实绩的一项重要内容。
市政府每年对各镇区和各单位完成人口计划和计划生育工作情况进行考核。根据考核结果,分别给予表扬、奖励或者批评、警告。连续两年未完成人口与计划生育目标管理责任制所确定的任务,追究主要领导及分管领导的责任,并给予行政处分。

第四条 村民委员会、居民委员会应当依法做好人口与计划生育工作。

第五条 工会、共产主义青年团、妇女联合会、个体劳动者协会、私营企业协会、计划生育协会等社会团体、企业事业单位和公民应当协助人民政府开展人口与计划生育工作。

第六条 市、镇区应当将人口与计划生育经费列入财政预算,保障人口与计划生育工作必要的经费,逐年提高人口与计划生育经费投入的总体水平。
各企业事业单位应当安排必要的经费,保证人口与计划生育工作的开展。


第二章 组织实施
第七条 各镇人民政府(区办事处)和各单位应当建立计划生育领导小组,统一领导和协调各部门做好本地区、本单位的计划生育工作。村(居)民委员会应当设立计划生育委员会,下设计划生育办公室。

第八条 实行市计划生育局兼职单位制度。兼职单位应当结合本部门的实际,协助计划生育部门共同做好计划生育工作,并根据计划生育职责分工,制定具体的实施措施。
市政府每年组织对市各兼职单位履行人口与计划生育职责分工的情况进行考核。

第九条 市计划生育行政部门和各镇区计划生育办公室主管辖区内的计划生育工作,并具体负责本规定的组织实施和监督管理。
村(居)民委员会按总人口规模配备计划生育工作专职管理人员。总人口在2000人以下的村(居)民委员会,应配备2名计划生育工作专职管理人员;总人口在2000人以上的村(居)民委员会,应按总人口规模增配1—5名计划生育工作专职管理人员。村(居)民小组由组长或者妇女委员负责计划生育的具体管理工作。
市直副处以上单位应分工一名副职领导主管计划生育工作,并配备一名科级干部专(兼)管计划生育工作;企业事业单位、社会团体配备计划生育工作专(兼)职人员,负责本系统、本单位计划生育具体管理工作。

第十条 国家机关、社会团体、企业事业单位应当做好本单位及下属单位的计划生育管理工作,实行单位法定代表人责任制,接受所在镇、区计划生育办公室的业务指导和监督检查。

第十一条 村(居)民委员会应当依法制定计划生育自治章程,报镇人民政府(区办事处)备案。

第十二条 计划生育协会是计划生育工作的群众组织。国家机关、团体、企业事业单位及流动人口聚集地应当建立计划生育协会,组织群众开展计划生育自我教育、自我管理、自我服务。

第十三条 各镇区村(居)民委员会应当加强计划生育宣传网络建设,设立婚育学校和分校,定期开展青春期、新婚期、孕产期、育儿期和更年期的人口与计划生育基础知识教育;协助各级党组织在党员干部中开展人口理论教育。设立计划生育宣传栏、读报栏,做好人口与计划生育宣传品进村入户工作。

第十四条 各镇人民政府(区办事处)统一领导本行政区域内流动人口的计划生育工作,落实流动人口计划生育管理的机构、人员和经费,促使流动人口与户籍人口计划生育同管理、同服务、同宣传、同考核;建立综合治理和以流入地为主的流动人口计划生育管理机制,协调计划生育、公安、工商、建设、劳动、卫生、民政及交通等部门按职责分工,共同做好流动人口的计划生育工作;每年组织有关部门开展两次以上流动人口计划生育清查验证工作。

第十五条 各镇区村(居)民委员会和用工单位应当建立流动人口已婚育龄妇女计划生育档案,记录流动人口的生育、节育情况。

第十六条 全社会都要积极支持人口与计划生育工作。各级宣传、文化、新闻出版、广播电视、教育、民政、卫生等部门应当组织开展人口与计划生育宣传教育。报刊、影视、广播、文艺、网络等大众传播媒体,负有免费宣传人口与计划生育的社会公益性宣传工作的义务。


第三章 生育调节
第十七条 鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女。比法定婚龄迟三周年以上初婚的为晚婚,已婚妇女二十三周岁后怀孕生育第一个子女的为晚育。

第十八条 已生育一个子女的夫妻,有下列情形之一的,由夫妻双方共同申请,经镇区计划生育办公室审批,报市计划生育行政部门备案,可按间隔期规定安排再生育一个子女:
(一)经地级以上市病残儿医学鉴定组织鉴定,第一个子女为残疾儿,不能成长为正常劳动力,但医学上认为可以再生育的;
(二)再婚夫妻,一方生育一个子女,另一方未生育过的;
(三)再婚夫妻,再婚前双方各生育一个子女,离婚时依法判决或者离婚协议确定未成年子女随前配偶,新组合家庭无子女的;
(四)经县级以上医疗、保健机构鉴定患不孕症,依法收养一个子女后又怀孕的;
(五)独生子与独生女结婚的;
(六)夫妻一方在矿山井下、海洋深水下的工作岗位作业连续五年以上,现仍从事该项工作的;
(七)夫妻双方的户籍均登记为村民委员会居民(以下简称“农村居民”),只生育一个子女是女孩的。

第十九条 有下列情形之一的,不再安排生育,再生育的按超生处理:
(一)夫妻中一方户籍登记为居民委员会居民(以下简称“城镇居民”),另一方为农村居民,只生育一个子女是女孩的;
(二)夫妻双方均属农村居民,只生育一个子女是女孩,但一方是县级以上组织、人事部门批准录用的人员;
(三)城镇居民生育子女后,夫妻一方或者双方将户籍迁移登记为农村居民的;
(四)经批准生育,怀孕后无紧急情况未经镇区计划生育办公室批准,擅自引产的;
(五)遗弃子女或者送养子女后要求再生育的;
(六)故意致婴儿死亡或者谎报婴儿性别、谎报婴儿死亡的;
(七)违法收养子女的;
(八)再婚夫妻一方已生育二个以上子女,另一方未生育子女的;
(九)其他不符合再生育条件的。

第二十条 村民委员会整个建制转为居民委员会,原属农村居民的育龄夫妻,在转建制前只生育一个子女是女孩的,从村民委员会改为居民委员会批准文件生效之日起,四周年内可按间隔期规定一次性安排再生育一个子女;在转建制后只生育一个子女是女孩的,执行城镇居民的生育规定,不再安排生育。
本人自愿将户籍迁出转建制后所居住的居民委员会,在户籍迁移时虽已安排再生育但未怀孕的,无论户籍迁移至其他村民委员会或者居民委员会,均取消原生育安排。
农村居民自愿将户籍迁为城镇居民的,除迁入前已安排生育第二个子女且已怀孕的已婚育龄妇女可以生育外,从户籍迁入之日起,均执行城镇居民的生育规定。

第二十一条 符合生育第二个子女规定的,间隔期应当在四周年以上。但有下列情形之一的,不受间隔期规定限制:
(一)二十八周岁以上的已婚育龄妇女申请安排再生育的;
(二)经病残儿医学鉴定并经批准再生育的;
(三)原患不孕症依法收养一个子女后又怀孕的。

第二十二条 怀孕后谎报终止妊娠或者谎报婴儿死亡,提供虚假终止妊娠医学证明或者虚假婴儿死亡证明的,按弃婴处理。

第二十三条 香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾同胞、外国人在本市行政区域内有常住户口的配偶和归侨、侨眷的生育,以及本市户籍公民在境外的生育,除国家另有规定外,按《条例》和本规定执行。

第二十四条 为保护妇女健康,预防和减少非意愿妊娠,各级计划生育部门应当创造条件,指导育龄夫妻知情选择避孕节育措施。已生育一个子女的育龄妇女,应当及时首选使用宫内节育器;不符合本规定而怀孕的,应当及早采取补救措施。有下列情形之一的,一方应当及时首选结扎措施:
(一)再婚夫妻在再婚前一方已生育一个子女,再婚后经批准又生育一个子女的;再婚前双方各生育一个子女,离婚时依法判决或者离婚协议确定未成年子女随前配偶,新组合家庭无子女,经批准再生育一个子女的;再婚前一方已生育二个以上子女的。
(二)已生育二个以上子女的(含第一个子女属病残儿,经批准生育第二个子女的;婚后五年以上不孕,依法收养一个子女后又生育一个子女的;生育一个子女后又收养一个子女的;第一胎生育二个子女的;非婚生育二个子女的;生育二个子女后离婚的)。
(三)重婚、“包二奶”、姘居或者其他婚外生育后合并有二个以上子女的一方,以及已有二个以上子女者因重婚、“包二奶”、姘居或者其他婚外怀孕的。

第二十五条 育龄公民应当自觉落实计划生育避孕节育措施,接受计划生育技术服务指导。
不符合法规规定而怀孕的应当及早采取补救措施。

第二十六条 育龄夫妻采取绝育手术后,因子女死亡,符合生育规定的,由夫妻双方共同申请,经市计划生育行政部门批准,可施行输精(卵)管复通手术。


第四章 计划生育技术服务
第二十七条 市、镇区计划生育服务中心、站、所,属全民所有制事业单位,是计划生育行政部门领导下的计划生育技术服务机构,承担计划生育宣传教育、技术服务、药具发放、干部培训等任务,提供避孕节育、优生优育和生殖保健咨询以及技术服务。其工作人员的配备、经费由同级政府解决。城市社区、村(居)民委员会应当设立计划生育服务室。

第二十八条 计划生育技术服务机构应当建立计划生育随访服务制度,每季度对已婚育龄妇女进行一次环情、孕情检查,并结合季度环情、孕情检查每年进行一次生殖健康检查,提供避孕节育和生殖保健服务。

第二十九条 实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务。具体办法按省有关规定执行。接受节育手术者,在规定假期内工资照发,不影响福利待遇和全勤奖。
不符合规定生育后落实节育措施的,节育手术费用由本人支付。

第三十条 市人民政府成立节育手术并发症鉴定组织,负责节育手术并发症鉴定工作。
市人民政府成立病残儿医学鉴定组织,负责病残儿医学鉴定工作。

第三十一条 严禁进行非医学需要的胎儿性别鉴定,严禁选择性别的人工终止妊娠。
对已批准再生育,拟实行中期以上(妊娠14周以上)非医学需要的终止妊娠手术的,需经镇区计划生育办公室批准,并取得相应的证明;未经批准擅自终止妊娠的,镇人民政府(区办事处)应当给予批评教育;在未确认事实前,暂不批准再生育的申请。
承担施行终止妊娠手术的医务人员,应在接诊时查验、登记受术者身份证、获准实施医学需要的胎儿性别鉴定的医疗保健机构出具的医学诊断结果及镇区计划生育办公室出具的批准文件证明,方可以终止妊娠。对无相关医学诊断结果或者镇区计划生育办公室证明,要求施行引产手术的,施术单位应当与当地计划生育部门联系。



“网络暴力”的责任的探析

曾新宇

[内容摘要] “网络暴力”是在网上发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论,造成当事人名誉损害。对当事人的隐私、名誉等权利造成严重的侵害。此时,网络服务提供商以及“网络暴力”的发起人应当承担侵权责任,此责任属于共同侵权责任,应适用过错责任原则,责任的两个主体应当按责任的大小负连带责任。

[关键词] 网络暴力 共同侵权 侵权责任 网络名誉隐私侵权


一、问题的引出
“张殊凡事件”中,仅因为一句“很黄很暴力”引起了众多网友的兴趣,将一个年仅13岁的女孩置身于一场“网络暴力”之中,大量隐私的曝光可想对一个少女的心灵有多大的伤害;“铜须事件”中,网友更竖起“以键盘之手,斩奸夫之头”的旗帜,在事实未经证实的前提下,开始了一场网络的讨伐,令当事人及家人遭到了严重的损害。到最近的“摸奶哥”事件,“摸奶哥”与之身旁女子身份的曝光,虽然网络并没有后续报告,但可想而知,一个大学女生的矜持与颜面早已被网络践踏得所剩无几。面对“网络暴力”形成滥发之势,及其带来的无数苦果,笔者认为应该为“网络暴力”找到一个“买单人”,找到一种对受害人负责的纠责机制。
“网络暴力”是不同于现实生活中得拳脚相加血肉相搏的暴力行为,而是在网上发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论,造成当事人名誉损害。对当事人的隐私、名誉等权利造成严重的侵害。“网络暴力”由于侵害受害人多种权利,具有违法性,应当承担相应的法律责任——刑事责任或民事责任。侵权人即使是躲在网络这片迷雾之后也是莫例外的
现行法律的规定,《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受到法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”公民的名誉权受到法律保护,任何人均不得利用各种形式侮辱、毁损他人的名誉。《中华人民共和国宪法》第三十八条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见140:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。” 以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为。网络是科技发展的产物,对人类社会的进步具有不可低估的推动作用。网络空间尽管是虚拟的,但通过网络的一举一动折射出来的人的行为,却是实实在在的。全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第六条第二款中规定:“利用互联网侵犯他人合法权益,构成民事侵权的,依法承担民事责任。”利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤让人,侵犯让人合法权益构成侵权的,应当承担民事责任。
上述法律的运行适应了新时代对于高科技发展的要求,填补了我国法律在网络方面规制方面的空缺。但现行法律的规定,,只是限于对现实生活中得事件的限制与规范,对于网络名誉隐私权的规范只是简单套用了现实法律问题的规定。网络名誉隐私的侵犯却是没有依据网络的性质的特殊性进行更多的规范,导致受害人由于“网络暴力”等恶行受到侵犯并造成严重后果,却找不到一个承担责任的责任人。因此笔者认为网络名誉隐私侵权不同于普通的侵权,我国法律应该就其性质规定合适的责任及归责原则。
二、该问题的性质
“网络暴力”的侵权责任具有其特殊性,它与一般意义上的普通侵权有所不同,主要表现在其责任主体、引起损害发生的行为及法力关系的性质、因果关系等状况均不相同。因此,它与普通的侵权责任相比,网络名誉隐私的侵权责任的性质亦有其特殊性。
首先,它属于共同侵权责任。共同侵权行为是指加害人为二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害,加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为属于一般侵权行为中的一种特殊形式,从各国法律均规定共同性为共同侵权行为的构成要件,但究竟为“行为共同”抑或是“意思共同”各国法律均未规定,而各国学者们对共同性的理解又多有不同。客观说否认共同侵权的构成需要加害人的意思联络,正如民法学家史尚宽所言:“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同,尚各自之行为,客观上有关联共同,即为足已。” 主观说认为加害人间不仅需要行为之分担,且须有意思之联络(即共同意思),至少限度,亦须有共同之认识方可,否则若偶然的数人行为结合时,即很难认为共同侵权行为。我国民法学者王利民也认为共同侵权行为本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错,既包括共同故意,也包括共同过失。折中说认为,判断数个加害行为是否具有共同性或者说是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两方面来分析,才能兼顾受害人利益和加害人负担,进而实现侵权行为法平衡社会利益的主要功能。德国学说认为数人虽然没有意思联络,若对共同所生的损害部分无法确定的情况下,各人负共同侵权的连带责任。2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“两 人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意,共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害结果的,构成共同侵权,应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。两人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”笔者认为从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发,认为数人虽然没有意思联络,若对共同所生的损害部分无法确定的情况下,各人负共同侵权的连带责任,构成共同侵权行为。
共同侵权行为的特征有三个:一是主体的复合性,即有两人或两人以上的加害人存在;二是行为的共同性,即数人之行为相互关联。构成一个统一的致害原因;三是结果的单一性,即共同的加害行为所生之损害结果为一个统一而不可分割的整体;其中,行为的共同性是共同侵权行为最为本质,最重要的特征。就共同侵权行为的特点分析网络名誉隐私侵权的性质:
1、主体的复合性,在网络名誉隐私侵权的形成中包括两个主体,“网络暴力”的发起者有着不可推卸的责任,再者即是提供了技术条件,诱导、促进了这场“暴力”的网络服务提供商。普通的运载者(电话、电报公司)对于通过他们的服务进行发布或传输的信息内容没有实际的控制权,因此,他们对于侵权是没有责任的。而书籍、报纸出版者或电视、广播电台应到承担侵权责任,因为他们对于出版物形式足够程度的编辑控制。因此问题的重点就落在了:服务提供商是否对于其提供的信息由足够的控制力,他是一个普通的运载者还是作为出版者。从现行中国服务提供商的情况来看,各个服务提供商都有其自有的规则,对于信息内容的删除及编辑。很显然的是作为一个“出版者”的姿态,对于提供的信息做了删除及编辑,决定了读者的所读到的内容。因此服务提供商显然应该作为“网络暴力”共同侵权的主体。
2、行为共同性,数人虽然没有意思联络,尚各自之行为,客观上有关联共同,即为足已。对网络名誉隐私侵权于中,服务提供商与信息的发起者并没有意思的联络,但两个行为却是具有关联性的,信息发起者的侵权性的言语是由服务提供者提供的技术条件,或诱导、促进了直接侵权的发生,服务提供者未对侵权性的信息进行及时的删除编辑,造成对受害人的消极性影响。两个行为缺其一都无法构成网络名誉隐私侵权,两个行为具有关联性,具有行为的共同性。
3、结果的单一性,信息发起者滥用表达自由发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论的行为,服务提供商对于该言论的放任,为其提供便利,促进侵权行为的发展的行为。都同一导致当事人名誉损害。对当事人的隐私、名誉等权利造成严重的侵害的结果。
因此,网络名誉隐私侵权由其特性决定应是一种由“网络暴力”最初的发起人与服务提供商共同形成的共同侵权责任。“网络暴力”不是一个或两个声讨帖就能造成的,网络暴力的巨大杀伤力,是来自成千上万的参加口诛笔伐的网民,由于他们网民在数量上已经形成一定的规模,且网络的匿名及不稳定性的特点,因此想要用一种法律机制在上亿的网民中起到很好的约束及规范作用而避免“网络暴力”的发生,是及其不现实的。很有可能让最初发起人这个“罪魁祸首”逃之夭夭,并且这只能“治标”,无法“根治”。而网络提供者虽然并未实施直接侵害名誉权隐私权的行为,但却提供了技术条件,诱导、促进了直接侵权行为的发生。构成事实上的共同侵权。
其次,它属于民事责任。我国法律的明确规定:《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受到法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。” 全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第六条第二款中规定:“利用互联网侵犯他人合法权益,构成民事侵权的,依法承担民事责任。”“网络暴力”行为是服务提供商与发起人在网络上发布受害人的隐私或对受害人的名誉等进行毁损,严重侵害了受害人的名誉权,隐私权,应当按照《关于维护互联网安全的决定》第六条第二款中规定依法对受害人承担民事责任。”再从共同侵权责任的法律性质看,“网络暴力”涉及的侵权责任,并不是刑事责任,“而是一种民事法律责任”,“是一种民事性质的赔偿责任”,“它适用民事赔偿和民事补救的方法。”
综上所述,因“网络暴力”行为对受害人造成的损害,服务提供商与发起人对受害人的损害承担责任,这种责任属于共同侵权责任,属于民事责任

三、网络名誉隐私侵权的归责原则与构成要件
“网络暴力”为共同侵权,因此,其归责原则应当与共同侵权归责原则一致,共同侵权的归责原则为“过错责任原则”。因此,网络名誉隐私侵权应适用“过错责任原则”。对于“网络暴力”事件的发起者的责任是毋庸置疑的,因此,笔者在此将着重的讨论服务提供者的责任及其构成要件。
归责原则决定责任的构成。根据过错责任原则,服务提供商构成网络名誉隐私的侵权必须同时具备以下四个要件:
1、服务提供商提供服务的瑕疵行为。具体分析,这一要件包括下列要素:第一:服务提供商对于提供的信息的责任。从现行中国服务提供商的情况来看,各个服务提供商都有其自有的规则,对于信息内容的删除及编辑。很显然的是作为一个“出版者”的姿态,对于提供的信息做了删除及编辑,决定了读者的所读到的内容。因此服务提供商对于其所提供的信息侵害了他人权利的行为应付赔偿责任。第二:服务提供商提供的服务存在瑕疵,在其所提供的侵权的信息已经大规模传播,并对受害人造成严重的后果,且在受害人的一再警告要求删除的情况下,服务提供商一再坚持侵权行为,不履行所享有的对于版面上的信息进行监督管理的义务。
2、公开的隐私及毁誉性言语涉及的第三人遭受到损失。信息发起者滥用表达自由发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的言论的行为,服务提供商对于该言论的放任,为其提供便利,促进侵权行为的发展的行为。都同一导致当事人名誉、隐私的损害。对当事人的隐私、名誉等权利造成严重的侵害的结果。
3、第三人遭受的损失与服务提供商的行为存在因果关系。因果关系式一切侵权责任共有的构成要件。服务提供者提供服务的瑕疵行为属于侵权性的民事责任,也必须存在因果关系,即第三人的损害是由服务提供商的行为所致,法律中的因果关系是一个非常复杂的问题,由于主体的原因,就不详细讨论了。总体上说,服务提供商的行为在民事责任构成中的因果关系,应当遵循民法中关于因果关系的一般理论,“理论界最具有代表性的观点是中国应当采取直接因果关系学说处理违法行为与损害结果之间的关系。”
4、服务提供商主观上存在过错,即服务提供商对瑕疵提供服务的行为存在主观上的过错,包括故意和过失。这是过错归责原则的要求和体现。因此在判断服务提供商主观上是否存在过错,应当证明受害人已经明确的提醒过服务提供商并要求其停止侵害行为,或服务提供商已经或应该知道自己的行为已经对于受害人造成了极大的损害而继续其侵害行为。
四、“网络暴力”的损害赔偿
“网络暴力”属于共同侵权行为,共同侵权应付连带责任,这种连带责任体现为:(1)受害人有权向共同侵权人行为人的全部或不认请求赔偿全部损失,共同侵权行为人中得任何一个或数人都有义务向受害人赔偿全部损失;若共同侵权行为人中的一人或数人向受害人赔偿了全部损失,则其他人的赔偿责任消失。 (2)共同侵权行为人之间虽然对受害人的损害承担连带责任,但共同侵权行为人内部应当根据共同侵权行为人的过错程度以及对损害所起的作用的大小为依据进行责任确定。
“网络暴力”中作为共同侵权人的信息发起者和服务提供商应当承担连带责任,但在连带责任中需要对过错程度以及损害所起的作用的大小为依据进行责任的认定并确定赔偿份额,因此在责任认定的重心就落在了共同侵权信息发起者和服务供应商两者的过错程度及损害所起作用的认定上。下面将结合实务找出一种适合于“网络暴力”这一特殊共同侵权的纠责机制。
在实务当中,“网络暴力”的发起通常分为以下两种:一是,由一件客观的事情的出现,而引起众多网友的好奇、义愤、谴责等情绪,通过网民间自主性的一问一答方式去侵害受害人的隐私、名誉等权利。这种侵权行为没有确定的发起人,而是来自成千上万网名的口诛笔伐,由于网民在数量上已经形成一定的规模,且网络的匿名性及不稳定性的特点,很难找到确定的侵权人。这类侵权较为典型的为:“张殊凡事件”、“死亡博客”、“虐猫事件”等事件。二是,由于一人的恶意,故意将他人的隐私置于网上或故意发布一些有损他人名誉的言语或事实,借网络的舆论攻击、伤害他人,以此来达到自己的私人目的。这种侵权通过调查是可以确定侵权信息发起人的固定身份的。这类侵权较为典型的为:“摸奶哥事件”、“铜须门事件”等事件。
由于两种“网络暴力”类型的性质的不同,决定了在实务中应该对于两种类型的侵权采取不同的纠责模式。
首先,对于发起者不确定的“网络暴力”侵权,笔者认为在归责的时候,服务提供商应该承担全部的责任,原因如下:1、此类的侵权,并没有一个确定的发起人,而是由于某件客观的事件,让网友产生了好奇、义愤等共鸣情绪,这类侵权结果不是一个或两个声讨的帖子就能造成的,而是来自成千上万的参加口诛笔伐的网民,成千上万的网友的言语中可能或多或少的涉及侵犯受害人隐私或名誉的言语,但仅凭一两个网友的一两句的声讨,并不能产生最后的严重性的侵权后果,因此,很难将一个或两个网友作为这次网络侵权的具体的侵权者。且由于网络的匿名及不稳定性的特点,想要将众多网络中虚拟的人与现生活中具体的人相对应是及其不现实的。因此很难让具体的网友承担责任。2、从现行中国服务提供商的情况来看,各个服务提供商对于信息内容的删除及编辑都有其自有的规则。很显然的是作为一个“出版者”的姿态,对于提供的信息做了删除及编辑,决定了读者的所读到的内容。因此在这场没有发起人的侵权行为中,服务提供商作为唯一可以制止侵权行为发生的一道防线,但服务提供商并没有在此尽到其应尽的责任和义务,导致了严重的侵权结果。因此服务提供商在这场“网络暴力”侵权中是负主要过错及对损害结果是其主要作用的,是应该负起全部的侵权责任的
其次,对于由于一人私人目的,而恶意发起的“网络暴力”侵权,笔者认为在归责的时候,“网络暴力”的发起人应该负主要责任,而服务提供商承担次要责任,当然这种责任是一种连带的共同侵权责任,原因如下:1、信息发起者,由于自己的目的,故意将他人的隐私置于网上或故意发布一些有损他人名誉的言语或事实,借网络的舆论攻击、伤害他人,造成一定影响的。已完全构成了民事侵权的要件,侵犯了公民的隐私权,并在这类的“网络侵权”中对损害结果起到了主要的作用。2、虽然,服务提供商作为编辑和删除信息的一个类似于“出版者”的角色,是可以制止侵权行为发生的一道重要的防线,应尽到规范信息的责任和义务,但由于信息发起者具有恶意性及有目的性行为是很难制止和防范的,因此服务提供商虽然应对其疏于管理而担负一定的责任却不应该由于他人恶意、有目的、有预谋的行为承担大部分的责任。否则,就违背了法律的“公平原则”。因此在这类侵权中,“网络暴力”的发起人应该负主要责任,而服务提供商承担次要责任。
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