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关于转发《新疆维吾尔自治区依法行政考核暂行办法的通知》的通知

时间:2024-07-23 06:22:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8908
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关于转发《新疆维吾尔自治区依法行政考核暂行办法的通知》的通知

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府


关于转发《新疆维吾尔自治区依法行政考核暂行办法的通知》的通知

克政发〔2010〕26号


克州人民政府各部门、各直属机构:

现将《新疆维吾尔自治区依法行政考核暂行办法的通知》(新政发〔2009〕86号)转发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。





二〇一〇年五月二十五日





克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府办公室 2010年5月25日印发

共印:汉文七十五份





新政发〔2010〕86号

关于印发《新疆维吾尔自治区依法行政考核暂行办法》的通知

伊犁哈萨克自治州、各州、市、县(市、区)人民政府、各行政公署;自治区人民政府各部门、各直属机构:

现将《新疆维吾尔自治区依法行政考核暂行办法》及《依法行政考核评分标准》印发给你们,望结合当地实际,认真贯彻执行。执行过程中的具体情况,请及时与自治区人民政府法制办公室联系沟通,以便总结经验、补充完善、推进工作。





二〇〇九年十二月三日





新疆维吾尔自治区依法行政考核暂行办法

第一章 总  则

第一条 为全面推进依法行政,加快建设法治政府,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强市县政府依法行政的决定》等有关规定,结合自治区实际,制定本办法。

第二条 自治区行政区域内的依法行政考核工作,适用本办法。

第三条 本办法所称依法行政考核,是指考核机关对考核对象推进依法行政情况进行的考查、评价和奖惩等活动。

依法行政考核对象,包括各级行政机关和法律、法规授权以及行政机关依法委托行使行政管理职能的组织。

第四条 自治区人民政府统一领导全区依法行政考核工作;州、市、县(市)人民政府、地区行政公署负责组织、协调、指导、检查本行政区域内的依法行政考核工作。

前款规定的职责由本级人民政府依法行政工作指导协调小组组织实施,日常工作由本级政府法制机构承担。

第五条 依法行政考核坚持实事求是、公开透明、公平公正的原则。

第六条 依法行政考核应当纳入各级人民政府及其部门年度工作目标实绩考核指标体系,并与机关工作人员年度考核、奖惩以及干部任免相衔接。

第二章 考核内容和基本要求

第七条 依法行政考核的内容主要包括:加强组织领导、提高制度建设质量、依法科学民主决策、转变政府职能、规范行政执法行为、强化行政监督、法律知识学习和培训。

第八条 对“加强组织领导”进行考核的基本要求:

(一)成立依法行政工作指导协调机构,健全领导、监督和协调机制,制定推进依法行政的具体办法和配套措施。

(二)落实依法行政年度报告制度。健全依法行政监督检查、考核制度,制定依法行政阶段性部署和年度工作任务,并对任务落实情况进行监督检查和考核。

(三) 加强法制机构和队伍建设。按工作要求独立设置法制机构,配足专职人员,办公条件、设施和经费纳入财政预算予以保障,发挥法制机构的参谋、助手和法律顾问作用。

(四)建立健全以行政首长为重点的行政问责制,提高政府执行力和公信力。

第九条 对“提高制度建设质量”进行考核的基本要求:

(一)起草地方性法规、制定政府规章,实行立项论证、公众参与、专家咨询论证、调查研究、听取和采纳意见情况说明、合法性审查、集体讨论决定等制度。

(二)制定政府规章、规范性文件严格遵守法定权限和程序,符合法律、法规和政策规定。

(三)政府规章和规范性文件应当以法定形式公布,并按照规定的要求和期限报送备案。

(四)政府规章和规范性文件按规定实行定期清理、定期评估,清理结果及时向社会公布。

第十条 对“依法科学民主决策”进行考核的基本要求:

(一)完善行政决策规则,规范行政决策程序。实行重大行政决策听取意见制度和重大行政决策听证制度。

(二)实行行政决策的合法性、必要性、可行性论证。作出重大行政决策前,由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查。涉及地区经济社会发展的重大决策事项以及专业性较强的决策事项,事先组织专家进行必要性和可行性论证。讨论、采纳论证意见或者建议情况应当有详实记录。

(三)实行重大行政决策集体决定。重大行政决策,由政府或部门负责人集体会议讨论决定。

(四)实行重大行政决策实施情况后评价。确定机构和人员,定期对重大行政决策实施后的情况进行跟踪、评估和反馈,及时发现并纠正决策存在的问题。除依法应当保密的外,公开行政决策的事项、依据和结果,并保证公众的查阅权利。

(五)实行行政决策责任追究。按照“谁决策,谁负责”原则,对违法决策造成经济损失、不良社会影响或者侵害公共利益的,依照有关行政过错、错案追究等制度,对有关行政首长和行政分管领导追究相应责任。

第十一条 对“转变政府职能”进行考核的基本要求:

(一)规范机构设置,加强机构编制管理,合理界定政府部门职能和权限,依法核定人员编制,实现职责、机构和编制的法定化,有效协调部门职能争议。

(二)实行政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动机制,加强对社会组织的培育、规范和管理。

(三)实行各种预警、应急制度和机制,适时组织应急事件演练活动,妥善处理各种突发事件。

(四)完善公共财政体制,健全国库集中支付、政府采购和部门综合预算制度,强化预算管理和监督,加强政府非税收入管理,规范政府采购行为。

(五)贯彻实施行政许可法,深化行政审批制度改革,减少行政审批项目,创新行政管理方式,加强后续监管,提高行政效率。

(六)实行政府信息公开。对政府信息公开的范围、方式、程序以及工作考核、社会评议、年度报告、责任追究等作出规定,并向社会公布。建立政府公众信息网,落实政府信息公开载体,按照法定要求及时全面地公布政府信息,对公众申请公开的政府信息,依法予以答复。

第十二条 对“规范行政执法行为”进行考核的基本要求:

(一)落实行政执法责任制,强化行政执法责任追究。

(二)实行行政执法主体资格合法性审查,其资格依法审定并向社会公告。落实行政执法人员资格制度,行政执法人员持证上岗。

(三)实行行政执法公示。执法主体、执法依据、职责权限、执法内容、裁量标准、程序步骤、具体时限、监督方式等应当采取有效形式向社会公示。

(四)规范行政自由裁量权。对有裁量幅度的行政处罚、行政许可等,在法律规定的范围内进行细化、量化,并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。

(五)依法履行行政执法职责。程序正当、定性准确、裁量适当,有效解决随意执法、趋利执法、执法扰民等问题。

(六)实行行政执法案卷评查。规范行政执法案卷,每年定期组织行政执法案卷评查,并建立监督检查记录。

(七)完善行政执法经费保障机制,行政执法机关履行法定职责所需经费统一纳入财政预算予以保障。严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度。

(八)改革行政执法体制,按照自治区人民政府规定,推进相对集中行政处罚权、综合行政执法试点工作,健全并落实行政执法争议协调机制。

第十三条 对“强化行政监督”进行考核的基本要求:

(一)自觉接受人大和政协的监督,依照规定报告工作、接受质询,听取意见和建议,按规定办理人大代表建议和政协委员提案。

(二)自觉接受司法监督。对人民法院受理的行政诉讼案件积极出庭应诉、答辩,逐步建立行政首长出庭应诉制度。自觉履行人民法院依法作出的生效判决和裁定。

(三)支持和配合监察、审计等专门监督机关依法独立开展监督工作,执行监督机关的监督决定。

(四)健全执法监督机制,落实监督责任。明确行政执法监督承办部门和人员,细化行政执法监督的程序和时限,及时、有效地纠正行政执法过程中的违法或者不当行为。

(五)执行规章和规范性文件备案审查规定。制定机关对备案审查机构的意见或者公民、法人和其他组织提出的建议,及时研究处理、答复。

(六)依照法律、法规、规章,落实行政复议机构设置、人员配备的要求,依法受理、审理并公正作出行政复议决定,纠正违法和不当行政行为。依法履行参加行政复议活动的职责,服从并履行上级行政机关的行政复议决定。完善行政复议工作制度。按照规定报送行政复议、应诉案件统计报表。

(七)认真贯彻国家赔偿法,完善并严格执行行政赔偿制度,建立健全行政补偿制度。

(八)完善群众举报投诉制度,健全对群众检举、新闻媒体反映的问题进行调查、核实和及时依法作出处理的工作机制。

第十四条 对“法律知识学习和培训”进行考核的基本要求:

(一)制定并落实领导干部学法制度(政府常务会议或政府部门领导集体学法制度、专题法制讲座制度以及集中培训制度)。制定并实施年度学法计划,实行领导干部任职前法律知识考查和测试。

(二)健全培训、考核制度。定期组织工作人员、行政执法人员参加法律和依法行政知识培训、考核,把考核结果作为干部任职晋升的依据之一。录用的公务员实行专门法律知识考核并达到规定要求。

(三)加强法律、法规、规章和依法行政宣传教育,采取多种形式开展宣传报道。

第三章 考核方法

第十五条 依法行政考核,依照本办法所附《新疆维吾尔自治区依法行政考核评分标准》执行。

前款规定的《考核评分标准》由自治区人民政府法制机构适时修订。

第十六条 依法行政考核实行日常考核与年度考核。

日常考核由考核对象自行开展,可以采取全面考核、重点考核、抽查考核等方式。

年度考核在考核对象自查自评基础上,由本级人民政府依法行政工作指导协调小组成员单位组成考核组开展,必要时可以邀请人大代表、政协委员、行政执法监督员、新闻媒体和其他有关方面人员参加。考核对象应当于每年11月20日前向考核机关提交自查自评书面报告;考核组以评查、抽查为基本形式实施考核。

第十七条 依法行政考核可以采取听取汇报、召开座谈会、查阅案卷和文件资料、抽查下属单位工作情况、实地查看、问卷调查等形式进行。

第十八条 依法行政考核总分为100分,创新加分分值为10分。

考核结果分为优秀、良好、合格、不合格四个等次。

第十九条 考核对象有下列情形之一的,给予创新加分:

(一)被自治区及以上行政机关作为经验推广的;

(二)获得自治区人民政府或者国务院部门表彰、奖励的;

(三)被自治区及以上新闻媒体作为典型予以宣传报道的;

(四)考核机关确定的其他情形。

前款规定的创新加分累计不得超过10分。

第二十条 考核对象有下列情形之一的,应当评为不合格等次:

(一)拒不执行或者违反法律、法规、规章、政策、规范性文件,引发恶性事件或重特大安全、环境等事故的;

(二)作出的决定、命令、指示违反法律、法规、规章或者政策规定,造成重大经济损失或者引发在全区造成恶劣影响的事件的;

(三)因失职、渎职给国家利益、集体利益和公民合法权益造成严重损害或引发恶性事件的;

(四)考核机关确定的其他情形。

第二十一条 考核机关应当对考核结果予以公布。

年度考核评为优秀等次的,考核机关给予通报表彰并抄报组织部门;评为不合格的,考核机关给予通报批评,并责成其写出书面整改意见,当年实绩考核不得评为优秀。

第二十二条 对在依法行政考核中弄虚作假、循私舞弊等行为,应当启动行政问责程序,依法对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分。

第四章 附 则

第二十三条 法律、法规授权以及行政机关依法委托行使行政管理职能的组织,由直接管理该组织的行政机关负责考核。考核结果应当抄送当地人民政府。

实行双重管理、垂直管理的部门,由当地人民政府负责考核的,考核结果应当抄送其上一级管理部门;由其上一级管理部门负责考核的,考核结果应当抄送当地人民政府。

第二十四条 本办法自2010年1月1日起施行。

附件:1.新疆维吾尔自治区依法行政考核评分标准(政府适用)

2.新疆维吾尔自治区依法行政考核评分标准(政府部门适用)

◇韩长印 上海交通大学法学院 教授

  关键词: 破产法/破产撤销权/托管债务人/偏颇行为/多重抵押/浮动抵押
  内容提要: 破产撤销权在破产重整程序中行使的主体归属、抵押担保权撤销后撤销利益是否保留以及到期债务清偿撤销中的抗辩事由等问题,是目前破产法理论界认识不一并在司法实务中难以操作的突出问题。在破产重整程序中破产撤销权的行使主体应归属于托管债务人,抵押担保权撤销后的撤销利益应采次序固定主义模式,对到期债务个别清偿中“债务人财产受益除外”这一抗辩规则应结合不同情势加以分析和判断。

  破产撤销权是指破产管理人拥有的对债务人临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为,在破产程序开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。[1]《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第31条、第32条、第34条对破产撤销权的行使要件、行使对象、行使方式等作了规定。但是,无论是从规范分析还是从实务操作的角度看,破产撤销权制度运作中都存在许多较为复杂的理论和司法难题。目前,较为突出的问题主要表现为破产重整程序中破产撤销权的行使主体、多重抵押担保中撤销利益的保留以及对偏颇行为行使撤销权的例外抗辩等方面。有鉴于此,笔者拟对上述问题作些探讨,以期对我国破产法的理论和实践有所助益。

  一、破产重整程序中破产撤销权的行使主体

  《企业破产法》第34条规定:“因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回”。由此可见,该条规定把破产撤销权的行使主体确定为破产管理人。问题在于,《企业破产法》第73条规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使”,那么,破产重整程序中管理人的职权由债务人行使之后,撤销权是否应当同时转由债务人行使呢?

  对此,有学者指出,我国企业破产法“在重整程序中借鉴了美国的经管债务人(即占有中的债务人)制度,规定在重整程序中债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。不同的是,在经管债务人制度下同样设置有负责监督事宜的管理人……考虑到撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突,而我国目前债务人的破产欺诈行为严重,诚信不足,所以撤销权不宜由经管债务人自行行使,仍应由管理人统一行使”。[2]

  应当说,我国现行破产法对该问题的规定并不十分明确和清晰,[3]因为一方面,《企业破产法》第73条第1款规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。另一方面,《企业破产法》第73条第2款又规定,在债务人自行管理财产和营业事务的情况下,“管理人的职权由债务人行使”。于此情形,债务人“自行管理财产和营业事务”本身是否包括“行使破产撤销权”的内容、债务人代行的管理人职权中是否当然包括“行使破产撤销权”的内容呢?法律规定语焉不详。

  笔者认为,在破产重整程序中,当债务人自行管理财产和营业事务之后,破产撤销权应当由债务人(以下称托管债务人)行使;[4]并且由于在破产重整程序中以债务人(而非管理人)负责重整事务为常态,[5]因此明确赋予托管债务人以破产撤销权具有较为突出的现实意义。其理由如下:

  1.它是由托管债务人的法定职责决定的。在债务人负责重整事务的情况下,管理人的职权由债务人代为行使,《企业破产法》并未另外赋予管理人以破产撤销权。《企业破产法》第73条规定,一旦债务人申请管理破产重整事务并且得到人民法院批准,管理人的职权便概括性地移转给债务人行使,此时管理人仅仅享有监督权(即便是在破产重整程序终结之后的重整计划执行期间和监督期间,[6]管理人也仅仅享有监督重整计划执行的权利),[7]并不享有监督权之外的其他职权,当然也不享有破产撤销权。如果将《企业破产法》的现行规定解释为由管理人行使破产撤销权,那么既可能与《企业破产法》设立托管债务人的初衷相违背,又可能使重整企业陷入同时存在托管债务人、管理人两个法定代表人的尴尬境地。

  2.它是由托管债务人的双重身份决定的。破产重整程序中的债务人作为托管债务人,其身份已经不再等同于普通的破产债务人而具有双重性。[8]这是因为:(1)托管债务人既具有债务人的身份,继续负责管理债务人的财产和营业事务,又具有托管人的身份,担当托管人的全部职权和职责(不含管理人对债务人的监督权和调查权),[9]包括代表破产财团起诉或者应诉、行使破产撤销权并追回相关的财产和利益等。[10](2)托管债务人的双重信义义务由此开始发生转变。破产重整中的企业并不完全等同于破产清算中的企业,其投资者的剩余索取权尚未完全归零,因此投资者和债权人的利益将同时维系于破产财团之上,债务人企业中的董事、监事、高管等原本仅仅对债务人企业或者投资者承担的信义义务,此时开始以托管债务人的身份拓展到债权人身上,需要同时对股东和债权人两类不同的主体承担信义义务,具体表现在对破产财团(重整中的债务人)的忠实和勤勉义务方面,履行善良管理人应当尽到的注意义务,以及包括避免利益冲突、克制自我交易、公平对待所有当事人、尽力使破产财团价值最大化在内的忠诚义务等。[11]由此,负责破产撤销权的行使并谋求破产财团利益的最大化以及债权人利益的平等保护,无疑当属托管债务人的重要职责。

  二、多重抵押担保中撤销利益的保留问题

  (一)多重抵押中撤销利益的处置模式

  债务人就某项特定财产设置两项以上抵押权时,如果前次序抵押权被依法撤销,那么后次序抵押权是否当然升进也是破产撤销权行使过程中亟须明确的问题。抵押人具有足够的清偿能力而未进入破产程序时,抵押权人的次序权或者顺位先后通常不具有明显的法律意义,原因在于后次序抵押权即便属于不足额抵押,由于其有权对债务人的全部责任财产实施求偿,因此通常不存在债权实现方面的风险。但在抵押人陷入破产的场合,抵押财产便成为抵押权得以实现的主要保障,位居次级顺位的不足额抵押债权人,如果不能于先顺位抵押权被依法撤销后获得相应的次序升进,那么其债权余额将被视为普通债权,此时的抵押权实现顺位是否升进问题就显得至为重要。我国担保法和物权法对此并未作出相应的规定。

  在立法例上,同一标的物之上有多个抵押权存在时,对多重抵押中撤销利益的处理模式有次序升进主义与次序固定主义之别。次序升进主义,是指同一抵押物上有多个抵押权时,前次序抵押权因拍卖抵押物以外的原因消灭时,后次序各个抵押权当然依次升进;次序固定主义,是指同一抵押物上有多个抵押权时,在先次序抵押权消灭时,后次序抵押权固定在原次序位置并不升进。

  次序升进主义的立法理由在于,民法上之抵押权乃为担保债权而设,系从属于主权利即担保债权之从权利。抵押权既系以担保债权之清偿为目的,则于债权消灭时,自无继续存在之理由。[12]次序固定主义的立法理由在于,“近代抵押权已自保全抵押向投资抵押进化,抵押权所支配之抵押物交换价值,乃是一项纯价值权,自应予以独立,俾得在金融交易市场上流通,扮演金钱投资媒介手段之角色,是以抵押权所支配之上述价值,自应处于独立与稳定之状态,抵押权次序之固定,即为其中一项重要原则”。[13]

  (二)破产程序中多重抵押之撤销利益采次序固定主义模式的合理性

  就破产程序中遇到撤销利益是否保留问题的处理方法,笔者主张采用次序固定主义模式。其理由主要有以下两个方面:

  1.次序固定主义模式本身符合抵押权设定顺序的风险差别规则。我国台湾地区民法理论界早在20世纪60年代就明显倾向于次序固定主义的立法模式。[14]正如有学者指出的:“学者间一致认为:就债权人方面言,原居于第二次序之二号抵押权,原仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受清偿之机会,今因偶然情势,跃居第一次序,得受优先清偿,无疑受意外之利益。就债务人方面言,设定第二次序抵押权所负担之利息较高,其他条件亦较苛,若因升进关系,使原居于第二次序之抵押权人得先于他债权人而受清偿,对于债务人极为不利。因之,次序升进办法,极不合理,有急速改正之必要”。[15]应当承认,两相比较而言,次序升进主义的立法缺陷更为明显,“后次序抵押权人于设定抵押权时,对其次序在后,优先受偿之机会并非十足保障之不利状况,实已充分认知,因此一般而言,后次序抵押权人均以提高利率或约定其他较先次序抵押权人优厚之条件,弥补其不利。然先次序抵押权消灭时,无论原因为何,后次序抵押权当然升进,此不仅使后次序抵押权人,因先次序抵押权消灭之偶然且通常与其无关之事由,获致原来所未能支配之担保价值,已非合理,且后次序抵押权升进,占用先次序之结果,使得所有人无法利用该先次序抵押权,获取必要与有利之融资,对所有人而言,亦非适当”。[16]此外,《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在两项以上的抵押权产生竞合时,对抵押权的协议变更和实现顺位采取的是严格限定的立法态度。例如,《物权法》第194条第1款规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响”。《物权法》第199条还规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。上述规定虽然并未涉及债务人破产以及前顺位抵押权被撤销情况下的次序安排问题,但从其蕴含的立法精神看,足见其更倾向于倡导抵押次序固定主义的做法。

  2.次序固定主义模式符合破产法追求债权人公平受偿的基本理念。如果说在债务人没有陷入破产境地时采取次序升进主义有其一定的积极意义,并且更符合担保物权的从属性特征的话,那么,在抵押义务人进入破产程序后仍然恪守抵押权的次序升进主义,将会严重背离破产法保护债权人公平受偿的立法宗旨。从债权人利益保护的角度看,破产法的立法宗旨包括两个方面:一是全体债权人利益的最大化,二是债权人相互之间的公平受偿。[17]以此对照破产撤销权的制度功能,[18]其对诈欺行为的撤销,主要在于实现全体债权人利益最大化的立法宗旨;而对偏颇行为的撤销,则主要在于实现债权人之间公平受偿的立法宗旨。具体到偏颇行为所对应的公平受偿宗旨而言,破产法必须严格区分破产程序开始前、后成立的不同债权,分别确立不同的立法态度,即破产程序开始之后形成的债权构成共益债权,从破产财团中优先受偿;而破产程序开始之前的债权则构成破产债权,只能按照平等分配规则受偿。如果破产程序开始之前成立的普通破产债权能够通过追加担保或者改变担保顺序的方式获得受偿结果的提升和改善的话,那么都将归于破产撤销的范畴而产生破产撤销权的行使问题。就抵押权而言,“若债务之成立与担保之提供系同时为之者,则非偏颇行为,此乃因为担保权与债务同时发生者,双方所订立之契约,由原始之对人契约变为对物契约,因此担保之要求为约内要求,担保之提供为一种有偿行为;而在现有债务后提供担保之情形,担保之要求即为约外要求,担保之提供为一种无偿行为”。[19]也就是说,无论是破产程序开始之前还是开始之后,如果担保权的设定是与债权的成立同时发生的,那么不涉及破产撤销权问题,但如果某项债权属于破产程序开始之前的普通破产债权(现有债权),并且该债权在成立之时并未设置担保,那么在撤销权的法定追溯期限内(我国为受理破产申请前1年内),以债务人的特定财产为其追加提供担保的行为,即属于可撤销行为,与破产债权公平受偿的破产法原则相悖;同理,如果两个以上的抵押权人之间在破产程序开始之前,已经存在受偿次序、受偿比例(不足额担保的场合)等方面的差异,那么,仅仅由于次序在先的担保权的撤销而改变次序在后的担保债权的受偿顺位将同样构成偏颇行为。因为如果不存在抵押权的撤销事由,那么后顺位的担保债权必然因为其不足额担保的事实而使其剩余的无担保债权转化为普通破产债权,但如果此时采取次序升进主义,那么无疑会在该不足额担保债权人与其他债权人之间产生厚此薄彼的后果。因此,此时采取次序固定主义模式,更符合破产法公平对待破产债权的立法宗旨。

三、到期债务个别清偿撤销的抗辩事由

  《企业破产法》第32条规定:“人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有本法第2条第1款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外”。从该条关于到期债务个别清偿的撤销要件看,如果债权人要想免于到期债务受偿行为的撤销,那么必须证明其对到期债务的受偿行为符合两项抗辩事由之一:(1)到期债务的受偿发生在债务人达到破产界限之前;(2)该个别受偿行为能够使债务人的财产受益。兹分述如下。

  (一)对到期债务的清偿发生在债务人形成破产原因之前

  本来,如果没有破产程序的启动,那么到期债务的个别清偿一般是合法的或者不应撤销的,并且债权人对破产程序的开始可能事实上没有预知或者不可能预知,因而很难说他们有接受偏颇行为的恶意动机,破产法如果不分“青红皂白”地一概予以撤销,那么就会使债权人大惑不解并对其合法权益造成损害。[20]然而,破产法上对偏颇行为的撤销权或许是“偏颇行为(撤销)制度最能彰显破产程序颠倒乾坤的威力”[21]所在,也是破产法作为一种总括强制执行程序与破产法之外的个别强制执行程序的主要差别所在。在债务人并未丧失偿债能力时,债权的清偿是遵从“勤勉竞赛”、“先来先得”的个别强制执行规则,而当债务人丧失偿债能力尤其是进入破产程序之后,前述规则将被“概括清偿”、“公平分配”的破产法规则所替代。[22]加之,民商事法律规范并非全以民商事主体的行为作为其立法本位,社会资源的公平分配也是一些民商事法律规范的立法本位。正如曾世雄教授所言,当取得利益或取得生活资源的方法合法,但取得的结果却发生资源分配不公的现象时,即产生了应否受法律保护的问题。若尊重取得方法的合法,则利益应归取得利益的当事人;反之,若尊重资源分配的合理性,则应将利益设法调回而归还他方当事人。[23]

  但是,我们应当看到,即便同样是偏颇清偿行为,对到期债务的清偿毕竟明显不同于对未到期债务的清偿,两者起码在偏离债权人公平受偿这一破产立法宗旨的程度上存在较大差别,从合理平衡破产财团与不同性质破产撤销权相对人之间的利益关系角度看,法律对此应当区分对待。例如,《企业破产法》第31条第3项、第4项对“未到期债务”的清偿行为的撤销就采取了一概撤销的方式,并没有附加任何抗辩或者除外事由。《企业破产法》第31条的立法逻辑在于:法院受理破产申请之前的1年期内,法律推定债务人是存在破产原因的,此间对“未到期债务”的清偿一概予以撤销,不允许任何抗辩事由的存在,也不允许以相反的事实推翻法律的推定;而《企业破产法》第32条对6个月追溯期内“到期债务”的清偿则附加了一个抗辩事由(实际出现破产原因)和一种例外情形(使债务人财产受益)。[24]这样说来,在到期债务的清偿行为发生时债务人是否实际陷入破产境地,对能否行使撤销权就显得至关重要。

  笔者认为,在对债务人是否实际陷入破产境地这一抗辩事由作出判断时,应当注意以下问题:

国家工商行政管理局关于对企业擅自出租柜台进行处罚如何适用法律问题的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于对企业擅自出租柜台进行处罚如何适用法律问题的答复
国家工商行政管理局




北京市工商行政管理局:
你局《关于对企业擅自出租柜台进行处罚如何适用法律的请示》〔京工商文字(1999)17号〕收悉。经研究,原则同意你局意见,对依据《企业法人登记管理条例》设立的非私营企业擅自出租柜台的违法行为,应依据《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第(二)项及其施
行细则第六十六条第一款第(三)项对其进行处罚。



1999年3月19日