西部大开发走向行政法治的思考
张 军
[摘 要]：依法行政是现代法治的基本要求。用法治的观点来透视依法行政是西部大开发的有效途径。在我国西部大开发中，必须坚持法治原则、法律至上原则、正当程序原则、公开救济原则。符合法治的理念必须在西部大开发中坚持公正、行政效率优先。行政控权因其法治的本质特点成为依法行政的根本内容。
[关键词]依法行政 行政控权 行政效率
[作者简介] 张军（1969- ） 湖北省武汉市人 男 汉族 华南师范大学南海学院（校区）法政系讲师 硕士 E-mail whuzjun@tom.com.
在世纪之交，党和政府作出了实施西部大开发，加快中西地区发展的战略决策，西部大开发为当代法律发展及其研究提出了新的问题，也注入了新的活力。依法行政是依法治国的关键，但依法行政本身却不等同于法治。由于对法治的理解不同，依法行政的表现形式往往多种多样，如何在西部大开发中，实施行政法治，这对于我国依法行政理论和实践有着重要意义。
一、行政法治的内涵
我国依法行政的概念产生于80年代末，形成于九十年代。但从近几年依法行政的实践看，依法行政在不少沿海发达地区流于形式，更不用说西部，依法行政最重要法治精神、法律理性，程序正义以及保障公民权利等等，在不少地区和部门还未受到重视，为了进一步推进依法行政，必须在西部开发中，充分关注依法行政的法治内涵的实现。
第一，法律至上原则。在依法行政中，法律至上原则主要包括以下一些内容：1.法律是依法行政的最高规范。如美国依法行政的具体表述是“法律最高原则”，在德国则称为“法治政府”。在这原则下，依法行政的行政依据是法律，没有法律授权就不能行政。任何行政行为都是法律授权的行为。一切行政行为都必须服从法律，否则无效。2.依法行政规则。政府的依法行为必须有法律依据。在法律没有规定时，行政机关无权像公民那样自由地活动。例如，没有处罚法，行政主体就没有处罚权力。这在各法治国家都是一项普遍的规则。3.合法性规则。行政行为的范围和内容必须由法律设定。法律对行政的授权不仅应具有质的特点，而且应当有量的规定。依法行政不仅不能超越质的规定，而且不能逾越量的范围。有法律依据可以做出行政行为，但有权作出行政行为并不等于可以为所欲为。4.保证实施原则，行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。行政机关的职责是执行和实施法律，对于行政机关来说，不仅有消极的义务遵守法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律的实施。法国最高行政法院在1959年的一个判决中声称，行政机关在情况需要的时候如果不制定有效的条例来维护秩序，就是违反法律。
第二，正当程序原则。程序是实体的保障。没有正当程序的规范，行政法治要求的法律至上就难以实现。因此，行政法治对法律至上的要求必然要通过正当程序来实现。行政程序应当由法律来设定，其效力与其它法律相同。任何行政行为都必须有法定程序。只有严格按照法定程序进行的行政行为才具有效力。非依正当程序的行政行为应当视为非法。依法行政在一定意义上就是依程序行政。法律的至上性必须通过合理的程序来实现，没有正当的程序，法律的至上性根据难以实现。法律的正当程序是实体法的延伸。在法治条件下，基本权利原则属于实体上的原则，基本权利原则被正当地实施，这就是正当法律程序。正当程序原则在法治国家极受重视，而且在实践中有进一步扩大的趋势。正如美国法官弗兰德利所说：“我们看到过去五年中程序上的正当程序的扩大，比在美国宪法批准以来的整个时期都来得大。”
第三，公平救济原则。依法行政意味着行政相对人能够及时有效地通过法律渠道纠正行政侵权行为，也就是必须存在公平有效的行政救济。公平救济不仅有范围要求，而且有结果要求。以范围而言，行政救济不应当存在死角。比如，目前我国西部行政诉讼中不受理职称评审方面的纠纷就很不合理，也是教授贬值得不到遏制的原因之一。其根源一是因为相关的法规欠缺，二是因为法官不是专家，但在实践中并不是无法解决。事实上，各校都颁布有相当细的规定。法院在受理此类案件的时候，在不违反法律的前提下可以参照适用，而后者可以由法院请相关专家评审，最后由法院判决。为此建议我国在西部大开发中，行政诉讼法对此进行修改。法院应当能够受理职称评审案件。以结果而言，国家赔偿是最主要的公平救济的制度。在相当长的历史阶段上，国家赔偿是被否定的。1873年，法国权限争议法庭在布朗戈案作的判决中，在法律没有作出规定时，明确承认了国家赔偿责任。此后，国家赔偿被正式确立。我国1954年宪法就提出了国家赔偿，1995年正式实施。但从实施的现状看，仍有待进一步完善。有的公司受到行政机关的不法拘禁长达几年，但出来后的赔偿往往是象征性的 。这与依法行政的人民利益原则不相一致。
二、行政控权：依法治国在西部大开发中的深化
我国依法行政的提法是在“依法治国，建设社会主义法治国家”的大背景下产生的。如果说依法治国的实质是依法治权 ，那么，在西部大开发中体现依法治国实质要求的依法行政，必然以行政控权作为其本质内容，这是我国依法行政的本质特点。
一般意义上的行政控权系指英美法系国家的行政程序控制理论，即强调行政法是程序法。但是，从实践看，行政控权不仅局限于程序。在这方面，大陆法系国家的公共权力论、公务论等恰好是一个补充。也就是说英美法系和大陆法系的行政法理论基础虽然形式不同，但在本质上具有一致性。这是因为英美法系和大陆法系行政法理念的理论基础具有共同性，即都建立在人民主权和权力制衡理论的基础上。为了保障人民主权，必须对权力的行使实行监督的制约。18世纪的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠系统地论述过分权和制衡的思想。孟德斯鸠指出：为了防止权力滥用，保障自由，就必须对权力进行制约，而对权力制约的最好方法，就是“用权力约束权力”。 此后，人民主权和权力制衡的原则就成为资产阶级宪法和法治的一般原则，无论是英美法系、大陆法系，其行政法的理论基础都源于此。
此外，从法治的实质内容看，英美法系和大陆法系国家面临的问题都有共同性，即如何防止国家权力不被滥用？从现代国家看，国家权力最普遍的形式是行政权。因此，法治国防大学家防止国家权力不被滥用的首要考虑就是能够对行政权实施有效控制。当然，行政行为还涉及到行政效率、社会公共福利的目标等，但与行政控权相比，它们无疑是具有从属性。在任何一个法治国家，行政效率最终都取决于行政控权的效能。我们不否认，在特定的条件下，某些腐败行为可能会提高效率，如某些贿赂可以加快办事速度，但这是以整个行政效能的降低为代价的。从整体上提高一个国家的行政效能，最有效的办法就是加大行政控权的力度和广度，而不是容忍甚至鼓励腐败。二战以后，当代法治国家普遍以行政立法作为主导，一大批制约和控制行政权力的法律相继出台，甚至连行政官员的道德行为也纳入了法治的轨道，有效地防止了行政权的滥用，规范了行政行为。
从法治国家的历程看，虽然所运用的观念不同，但依法行政本质上都是通过控权实现的。依法行政的历史事实证明了行政控权的作用不可替代。1215年英国大宪章，作为资产阶级宪政的开端，其实质正是控权。此后，行政控权的思想和实践在西方法治国家不断发展，并日益完备。无论是英美法系国家还是大陆法系国家都是如此。在大陆法系国家法国，著名宪法学这有狄骥就说过：“法学上一个最重要的原则，是国家也须受法律的限制。” 这种控权的思想，早在法国大革命以后颁布的人权宣言就有了明确的表达：“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认可，注意其用途，决定税额、税率、客体、征收方式和时期。”“社会有权要求机关公务人员报告其工作 ”。同样是大陆法系的德国，行政控权被表述为行政监督，正如德国斯佩耶尔大学法学教授赖纳•皮查斯所说：“法律在国家的统治中占有中心地位。它限制国家的统治，确定国家的职能并将它控制于法律监督之下。这点尤其适用于行政行为，它同样受制于法律。 ”英美法系国家更是如此。美国作为典型的三权分立国家，行政控权其实是权力制衡的一种特殊形式。在这种形式下，为了保障社会公共权利，即使是总统行为也受到了严格制约。
除了上述法治作用以外，行政控权在我国西部法治建设中还有其独特的意义。行政控权是我国西部反腐败斗争的迫切需要。尽管我国近年加大了反腐败的力度，但是腐败现象仍在蔓延。从制度上说，就在于我国反腐败的控权机制还没有健全。我们在1997年就开始提依法治权的法治思想，但如何治权和治官，实践中还有较大的距离。实践证明，腐败滋生的最根本的原因和最本质的表现形式是权力的滥用，而克服腐败最有效的方式之一就是行政控权。
行政控权的优越性是现代法治本质特点。在理论上，行政控权不过是权力制约原则在行政法领域的推广。正像治权是法治的本质一样，行政法如不具备良好的行政控权功能，行政法的其它功能必将受到影响，甚至完全不能实现。比如，行政法的服务功能，强调行政主体具有为人民服务的义务，这当然是对的。但法制意义上的服务不应只是一种道德要求，也应是一种法定责任。也就是说，当行政主体违背为人民服务的义务的时候，他将受到追究或为此承担相应的责任。因此，服务功能只有在行政控权的条件下，才有全面实施的可能。行政法的控权功能体现了现代法治的本质精神，是行政法治的内在要求。现代民主宪政和法治国家的本质精神和最主要的功能，就是控制公共权力，防止权力滥用，保障公民权利和经济的自由发展。十五大以后，我国理论界进一步明确，依法治国的实质就是依法治官或依法治权。在这方面，行政法的控权功能是任何法律所无法比拟的。
诚然，行政控权在法治发达国家受重视的程度有所不同。正像有些学者所指出的，行政控权在有些法治国家已成为历史。在西部大开发，行政控权是一种十分迫切的现实。正如马克思所说的：“没有一个民族能够一个跟斗翻越它的历史发展的各个必要阶段。 ”
三、实现西部大开发，走向行政法治的具体步骤
（一）完善西部法律体系是依法行政的基础
实现依法行政首先要求建立完整，严密、和谐、优质的法律体系，从而把西部政治、经济、文化纳入法制的轨道。一是立法必须从实际出发，从少数民族聚居较多地区出发，中央应授权西部省、市人大享有更大的立法权，地方立法也应该具有前瞻性和法律科学性。二是加强立法的开放性和民主性，特别是在当前中国已加入WTO，我国西部立法必须与WTO法律框架接轨，既要根据地方实际制定行政执法的规范，又要在引进外资或进行商务活动中按国际公约、国际惯例行使行政权。在当前全球经济一体化形势下，我国行政立法要大胆借鉴外国有益的立法经验和立法成果，维护西部人民根本利益和长远利益。
（二）提高行政执法效率，廉洁公正执法是实现西部大开发的关键
如果说，有法可依是实现依法行政的前提的话，那么有法必依，执法必严，违法必究则是行政执法的关键。十五大文件指出：“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利，实行执法责任和评议考核制。 ”从而把依法行政与保障人权紧密结合起来。行政执法在国家各种权力中是最活跃、最经常、最普遍、最直接运用权力与公民、法人和其它组织有着最密切关系，因此最容易发生侵权问题。以前，行政机关责任意识淡薄。在西部开发中，行政权力必须服从于法律的预设，法律的行政权力处地支配和控制地位，行政机关应积极，主动发挥管理功能，服务功能并适当运用自由裁置权，在西部开发中，树立行政机关的新形象至关重要。英国学者说，政府是一个感染力极强的，以身示教的教师，不论教好教坏，它总在以自己楷模行为教育整个民族。
（三）提高公务人员素质，提高西部公民法律意识，是实现西部大开发一项系统工程
从人治走向法治的制度创新过程，正是建设法律权威和法律信仰的过程。公务员是依法行政的主体，是代表国家的形象，执法的好坏将影响到整个西部开发的成功与否。守法、护法又是一个公民最基本的义务。只有全民法律意识增加了，行政执法才有广泛的基础。孟德斯鸠说过“要接受最好的法律，人民的思想准备是必要的 ”。当前，西部大开发中，培养公民学法、守法、护法精神和正确的权利义务观念十分重要。虽然西部是一个多民族地区，人民文化素质不高，普法教育也就显得更为重要。对于广大西部公务人员来说，学习法律知识是重要的，但更重要是树立法律权威观念和权力服从法律观念。畏法者最快活，尊法者最顺心，只有在法律范围内活动才能获得最大自由。
总而言之，行政机关在西部大开发中，应积极能动地发挥其管理功能，服务功能，并适度运用自由裁量权，提高行政效率。在我国西部大开发中，必须坚持法治原则、法律至上原则、正当程序原则、公民救济原则。在西部大开发中建立依法行政的法律体系，强化依法行政观念，为实现依法治国起引导、桥梁作用。
参考文献：
1、 黄曙主编《政府法制工作的理论和实践》，新华出版社1980年版。
2、 《中德行政法现状》，社会科学文献出版社1998年版。
3、 弗•梅林著《马克思传》，人民出版社1965年版。
4、 孟德斯鸠《论法的精神》上册，张雁译，商务印书馆1982年版。
5、 [英]詹中斯《法与宪法》，三联出版社1997年版。
6、 [美]伯•施瓦茨：《美国行政法的最新发展》，载《法学详丛》1983年版。
印发广东省非农业建设依法占用基本农田跨地级以上市补划办法的通知
广东省人民政府办公厅
广东省人民政府办公厅文件
粤府办〔２００７〕６８号
印发广东省非农业建设依法占用基本农田跨地级以上市补划办法的通知
各地级以上市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门、各直属机构：《广东省非农业建设依法占用基本农田跨地级以上市补划办法》业经省人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中遇到的问题，请径向省国土资源厅反映。
广东省人民政府办公厅
二○○七年八月二十日
广东省非农业建设依法占用基本农田跨地级以上市补划办法
第一条 为规范非农业建设依法占用基本农田的补划工作，确保我省基本农田总量不减少、用途不改变、质量不降低，根据《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》、《广东省基本农田保护区管理条例》等法律法规，制定本办法。
第二条 本办法所称基本农田跨地级以上市补划，是指选址确实无法避开基本农田保护区的国家和省能源、交通、水利、军事设施等非农业重点建设项目，经国务院批准占用基本农田保护区内的耕地，而本市范围内没有适宜的耕地可供补划为基本农田，需要在其他地级以上市范围内补划数量和质量与占用的耕地相当的一般耕地为基本农田的行为。
第三条 跨地级以上市补划基本农田工作在省人民政府的统一领导下，由省国土资源厅会同省农业厅、发展改革委组织开展和指导监督。
第四条 非农业建设依法占用基本农田的补划，原则上应在建设项目所在地乡（镇）、县（市、区）或地级以上市范围内进行。对项目占用基本农田的数量较大、当地确实无法完成补划任务的，在确保耕地总量不减少的前提下，可由项目所在地地级以上市人民政府向省人民政府申请跨地级以上市补划。
第五条 基本农田跨地级以上市补划工作必须同时具备以下条 件：
（一）依法占用。占用基本农田须依法经国务院批准。
（二）控制范围。允许申请跨地级以上市补划基本农田的地区，仅限于广州、佛山、东莞、中山等四市。
（三）规模要求。单个建设项目用地依法占用基本农田20公顷以上。
（四）平等有偿。占补双方地级以上市人民政府自愿协商，并达成书面协议。
（五）总量平衡。占补双方耕地保有量任务指标不变，相应核减占用方、增加补划方的基本农田保护区任务指标。
（六）先补后占。拟占用的基本农田应先进行补划，并经省国土资源厅会同省农业厅、发展改革委验收合格后才能占用。
（七）权属不变。补划后的基本农田权属不变。
第六条 补划为基本农田的一般耕地应当符合下列条件：
（一）现状为一般耕地，补划的数量不少于被占用基本农田的数量，质量不低于补划地区耕地的平均水平；
（二）连片面积在3.3公顷以上。
第七条 申报基本农田跨地级以上市补划的程序。
（一）经国务院或省人民政府批准认定的国家和省能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目，在建设项目预审前（已通过用地预审的项目在选址确定后、用地报批前），由项目所在地地级以上市人民政府向省人民政府申请跨地级以上市补划基本农田。
（二）省国土资源厅根据各市耕地保有量和基本农田保护任务情况，并征求相关地级以上市人民政府和省有关部门意见后，向省人民政府提出同意或不同意以及推荐拟承担补划基本农田任务的地级以上市名单的建议。
（三）省人民政府批准后，由省国土资源厅冠“经省人民政府同意”字样，向项目所在地地级以上市人民政府下达批复。
（四）项目所在地地级以上市人民政府（以下称委托方）根据省国土资源厅的批复和推荐名单，与拟承担补划任务的地级以上市人民政府（以下称承担方）协商达成委托补划基本农田的意向，并由承担方拟定基本农田补划方案，报省国土资源厅审查。
（五）省国土资源厅在对基本农田跨市补划方案进行审查的基础上，会同省发展改革委、农业厅组织土地规划、区域管理和农业等方面的专家，对调整补划基本农田方案进行论证，包括占用基本农田的必要性，补划基本农田的位置、面积、耕地等级，以及对补划基本农田的整理要求等内容，并向委托方和承担方出具论证意见。
（六）建设项目通过用地预审后，委托方将项目涉及的基本农田补划方案、专家论证意见以及相关建设项目用地材料按法定程序逐级上报国务院审批。
（七）建设项目用地经国务院批准后，由委托方与承担方（或委托国土资源管理部门）签订《委托补划基本农田协议书》，明确双方的义务、权利和责任，并报省国土资源厅备案。
（八）承担补划基本农田任务的地级以上市，应在3个月内将任务逐级下达到相关县（市、区）、镇（乡），具体落实到村委会、村民小组、农户和地块。要按专家论证意见的要求，绘制补划基本农田保护区分布图，进行公告、造册登记、树立标志牌，完善图表数据等档案资料，并对补划的基本农田进行整治，增强地力，保障产出。
（九）基本农田补划任务完成后，由承担方国土资源管理部门会同农业管理部门按有关规定进行初步验收，认为合格的，向省国土资源厅、农业厅、发展改革委提出验收申请，并提交报告、图件、表册等有关文件资料。
（十）省国土资源厅会同省农业厅、发展改革委按照国家和省有关基本农田保护区划定标准和专家组的论证意见和要求，对补划的基本农田进行实地抽查验收。省国土资源厅应于每年年底将本年度的基本农田易地补划情况报省人民政府备案。
第八条 委托方支付给承担方补划基本农田的费用，根据《广东省非农业建设补充耕地管理办法》（省政府令第66号）第十条 第二款规定，按占用基本农田保护区内的耕地每平方米15元的标准执行，并在双方签订的《委托补划基本农田协议书》中明确具体支付方式。补划基本农田的费用纳入预算管理，专款用于耕地开发整理，重点进行农田水利基础设施和耕地质量建设，不得用于弥补行政经费不足。
第九条 国务院批准项目用地后，委托方和承担方应及时办理镇（乡）、县、市土地利用总体规划调整修改的报批、成果备案等手续。
第十条 申报基本农田跨地级以上市补划应提交以下资料：
（一）地级以上市人民政府关于申请基本农田跨地级以上市补划的请示；
（二）建设项目审批、核准或备案文件，以及国家或省重点项目计划文件；
（三）项目选址意见；
（四）本市基本农田保护和耕地后备资源情况；
（五）拟占用基本农田的表册（含地块位置、图斑地类号、面积等）；
（六）标明拟占用基本农田位置的有关乡（镇）土地利用总体规划图（1∶10000）、基本农田保护区分布图（1∶10000）；
（七）占用基本农田的听证材料。
第十一条 基本农田跨地级以上市补划方案包括以下资料：
（一）委托方和承担方签订的委托补划基本农田的意向书；
（二）承担方基本农田保护和耕地后备资源情况；
（三）拟补划基本农田的表册（含地块位置、图斑地类号、面积等）；
（四）标明拟补划的基本农田位置的有关乡（镇）土地利用总体规划图（1∶10000）、基本农田保护区分布图（1∶10000）。
（五）拟对补划的基本农田进行整理的计划和措施。
第十二条 各有关地级以上市人民政府应当制定基本农田跨地级以上市补划的具体实施办法和专项资金使用管理规定。涉及基本农田建设的投资应纳入各级政府投资计划管理，省国土资源厅会同省财政厅对跨地级以上市补划基本农田的专项资金使用管理进行指导监督。
第十三条 本办法自2007年9月1日起施行。