浅析无权代理的几个问题

季建全


摘 要：代理是一项重要的民法制度，代理权是代理人从事代理活动的合法根据。在现代社会，代理行为已广泛渗入日常民事和商事活动的各个方面，无权代理问题也随之日益增加。本文就无权代理的认定，与其他相关概念的区别，以及无权代理的法律后果和责任承担等一些问题进行了比较细致的探讨。
关键词：狭义无权代理 表见代理 法律效果 民事责任

一、狭义无权代理的认定
行为人不具有代理权，但却以被代理人的名义与第三人进行的民事活动，在立法学和学理上称为无权代理，各国立法一般将其分为狭义的无权代理和表见代理。[1]所谓狭义的无权代理是指表见代理以外的欠缺代理权的代理，据此可见狭义的无权代理具有如下几方面的特点：
（一）狭义无权代理是指代理人欠缺代理权，具体包括如几种类型:第一，代理人根本无代理权。这就是说代理人在未得到任何授权情祝下，便以被代理人的名义从事代理行为，或者根本不是法定代理人而以法定代理人名义从事代理活动。第二，超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制。超越代理权可分为量的超越和质的超越，如超过规定的数而购买某种商品，称为量的超越，而本应购买某种商品而购买其他商品则属于质的超越，两种情况都构成超越代理权限范围的行为。[2]第三，代理权消灭以后的无权代理。代理权可能因被代理人撤销委托、代理期限届满等原因而终止，在代理权终止以后，代理人明知其无代理权而仍然以被代理人名义从事代理活动，或者因过失而不知道其代理权已消灭而继续进行代理活动，都会发生无权代理。[3]
（二）狭义无权代理仅指欠缺代理权，并不包括无权代理人与相对人所实施的行为违反法律、法规的强行性规定以及公序良俗，也不包括代理人与相对人的行为涉及欺诈、胁迫等意思表示不真实的因素，否则只涉及到无效和可撤销的合同问题，而不涉及到狭义无权代理的效果问题。在无权代理的情况下，代理人通常具有完全的民事行为能力，因此无权代理和无效代理是不同的。[4]
（三）无权代理人以被代理人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。《民法通则》第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。末经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表不的，视为同意。”也就是说，此类合同尽管因代理人缺乏代理权而存在着瑕疵，不过此种瑕疵是可以修补的。因为被代理人的追认可以使无权代理行为有效。即认为无权代理人自始具有代理权，从而发生与有权代理相同的法律后果。
二、狭义无权代理和表见代理、无因管理、无权处分的区别
（一）狭义无权代理和表见代理。
在民法上通常将无权代理区分为两类，即狭义无权代理和表见代理，在这两种情况下，代理人可能都不具有代理权。但表见代理是指代理人虽无合法代理权，在其实施代理行为时，如果善意的相对人有合法的理由相信其有合法的代理权并与其从事法律行为的，则该法律行为的效果应由被代理人承担。从法律效果而言，表见代理和有权代理是相同的。但在狭义无权代理情况下，代理人完全不具有代理权，而在其实施代理行为中善意的第三人又不可能相信其具有代理权，因此不能强制被代理人承担责任，只能由被代理人基于自身利益的考虑决定是否承认该行为的效果。可见表见代理与狭义无权代理在性质上是根本不同的。
（二）狭义无权代理和无因管理
所谓无因管理是指没有法定的和约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在实践中，常常会发生此种情况，即某人发现他人的事务迫切需要管理，为了维护他人的利益，在未取得他人委托授权的情况下，而主动帮助他人代为管理某些事务或从事一定的法律行为。但是无权代理行为不可混同于无因管理行为，因为无权代理人实施的是关涉他人的法律行为；而无因管理人所实施的，是关涉他人的事实行为。无因管理是一种助人为乐的合法行为，而狭义的无权代理行为则是一种不合法的代理行为，它在很多情况下都会给他人造成损害。[5]
（三）狭义无权代理和无权处分
所谓无权处分行为，是指无处分权人为处分他人财产权利而订立的合同。狭义的无权代理与无权处分行为一样，都是指未获得授权而从事某种行为，都属于效力待定的行为。然而无权代理和无权处分毕竟是两种性质不同的民事行为。一方面，无权代理是指代理人以被代理人的名义实施民事行为，而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为，另一方面，在无权处分的情况下，相对人如果是善意的，则可适用善意取得制度。如无权处分人无权处分他人的动产时，如果受让人取得该动产是出于善意，则可以依法取得该动产的权利。

三、狭义无权代理的法律效果
狭义的无权代理乃一种效力未定的法律行为。所谓效力未定是指法律行为成立后并不能发生符合当事人意思表示的效力。而是处于尚末确定之中，须以行为之相对人或利害关系人的补充行为才能确定其有效或无效。在上述狭义无权代理的三种类型中，代理人是以自己的意思表示，以被代理人的名义与相对人为民事法律行为，从而为被代理人设定权利和义务。对于被代理人出于代理行为之实施与其意思表示全无关系.因此被代理人无须为无代理权人的行为承担任何责任；于相对人之善意者，由于他对不知代理人无代理权并无过错，法律为平衡其与被代理人之间的利益。也赋子他可撤销与无代理权人所实施的民事法律行为的权利从而得以免予承担代理行为的法律责任。但是，出于代理行为未必一定对被代理人或相对人不利，所以被代理人或相对人还得以自己的意思表示补充确定该代理行为为有效，从而承担代理行为的法律后果。为此，代理制度规定了被代理人的追认权和拒绝权以及相对人的撤回权和催告权，从而可以使不确定的法律关系确定下来，使代理行为效力归于有效或无效，以保护被代理人或相对人的合法权益。[6]
第一，被代理人的追认权和拒绝权。被代理人的追认是单方法律行为，实际上有事后代理权授子的性质，因此，它既可以由被代理人实施，也可以由被代理人授权代理人为之。被代理人的追认可采各种形式，既可以是明示的，也可是默示的。明示是指被代理人向无代理权的行为人或相对人以公告方式追认的意思表示。默示是指被代理人接受第三人履行义务，或接受无权代理人移交实施无权代理行为的利益，或知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的情形。被代理人的追认应向第三人为之，也可以向无权代理人为之，还可以以公告的方式为之。但被代理人的追认须是对无权代理人的行为的全部承认。如果行为人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中的一项或数项，但对任一项的追认都应是概括地追认其权利和义务的全部，而不能只追认行为所带来的利益而不追认行为所产生的义务。
被代理人只对无权代理人与相对人实施的行为的一部分承认，或者加以变更而承认的，其承认均无效。
第二，相对人的催告权与撤回权。无权代理行为在未被被代理人追认前，相对人可以请求被代理人做出是否追认的明确表示，也可以撤回自己与无权代理人所为的意思表示。即相对人享有催告权或撤回权。相对人行使催告权或撤销权的目的是使无权代理行为的不确定状态早日确定下来。第三人行使催告权应向被代理人为之，行使撤回权则应向无权代理人或被代理人为之。相对人撤回的意思表示必须在被代理人追认的意思表示到达前为之。如果被代理人已经追认，相对人的撤回权即归于消灭；如果被代理人已经否认，这时无权代理行为已经注定不能对被代理人发生效力，相对人的撤回权也当然归于消灭。同时，撤回权的享有必须以相对人善意且无过失为前提，即不知行为人无代理权。如果相对人已知代理人无代理权仍与其为民事法律行为的，不能发生撤回的法律效力。

四、无权代理人的民事责任
关于无权代理人民事责任的内容，主要有两种立法例:一是选择责任，即相对人得依其选择，请求无权代理人履行或要求无权代理人赔偿损害，属于一种选择之债。德国民法、日本民法等均采取此立法例；二是赔偿责任，即无权代理人仅负损害赔偿责任。瑞士民法、我国台湾民法等采取此立法例。我国民法通则第六十六条只是规定“由行为人承担民事责任”，而没有具体规定民事责任的内容。对此，学者的解释各有不同。主要有以下几种观点:第一种主张认为，应赋予相对人选择的权利，或要求履行，或请求赔偿。第二种主张认为，相对人可以依不同情况作出选择：其一是相对人仅要求赔偿实际损失；其二是若无权代理行为没有给相对人造成任何实际损失，则相对人可以要求履行合同，也可要求行为人承担违约责任；其三是相对人同时请求履行合同和赔偿损失。第三种主张认为，无权代理人的民事责任应包括履行债务和损害赔偿并视其主观状态而加以区别。即无权代理人为善意的，相对人只能请求损害赔偿。无权代理人为恶意的，相对人既可以请求履行债务，又可以请求损害赔偿。第四种主张认为，无权代理人只负赔偿责任。如果无权代理行为没有给相对人造成损害，就无从产生行为人的责任。[7]其实前三种观点都是选择责任主张，只是选择范围的大小不同而已。选择责任说固然有利于相对人，但缺乏理论根据。因为无权代理人并不是法律关系的当事人，没有承担履行责任的主体资格。因此，作为一种法定责任，无权代理人的民事责任应以赔偿责任为宜。
无权代理人的责任为赔偿责任，那么，赔偿范围应如何确定呢?即，无权代理人须赔偿相对人因无权代理行为有效而可得的利益(即履行利益)，还是只须赔偿相对人相信代理人有代理权而受损失的利益(即信赖利益)?对此，各国立法及学说不尽一致。《德国民法典》第179条第(2)款规定:“代理人不知自己为无权代理时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿责任，但赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。”从这一规定可以看出，德国民法是以无权代理人为善意或恶意来确定无权代理人的赔偿责任范围的。即善意的无权代理人仅负不超过履行利益的信赖利益的损害赔偿责任，恶意的无权代理人则应负履行利益的损害赔偿责任。《瑞士债务法》以无权代理人有无过失而定其赔偿范围。即无过失者仅就因契约失效所生之损害负赔偿责任。如有过失，法官认为公平时，得命为其他损害赔偿。我国台湾民法典没有具体规定无权代理人的赔偿责任范围，学者间存在着三种观点:第一种观点认为，应分别情况予以分别决定。即无权代理人为善意的，则仅负信赖利益的赔偿责任，其数额不得大于履行利益。无权代理人为恶意的，则应负履行利益的赔偿责任；第二观点认为，无权代理人的赔偿责任应以信赖利益为限；第三种观点认为，无权代理人应负履行利益的赔偿责任。我国民法通则对无权代理人的赔偿责任的范围也没有具体规定。[8]本文认为，确定无权代理人责任的赔偿范围，不仅要从保护相对人利益角度出发，而且应考虑到无权代理人的利益。因此，以无权代理人的主观状态来确定赔偿范围，能够比较公平地协调无权代理人与相对人的利益，是可取的。

参考文献：
[1] 田敬静,王宗琦.浅析无权代理的认定及法律后果[J].社会纵横,2004,(3).
[2] 章戈.表见代理及其适用[J].法学研究,1987,(6).
[3] 程宗璋.无权代理若干问题研究[N].长沙电力学院学报,1999,(1).
[4] 崔海英,李鹏.试论无权代理的几个问题[J].政法学习,1996,(4).
[5] 张玉敏,陈铁水主编.民法.北京:中国人民大学出版社,2003.151.
[6] 黄立俭.论无权代理的法律效果[N].山东公安专科学校学报,2002,(3).
[7] 施天涛.无权代理的概念和法律后果[J].法律科学,1999,(1).
[8] 房绍坤.论无权代理的民事责任[N].烟台大学学报,1995,(1).

四川省文化厅


四川省省级歌舞厅乐队和歌手管理暂行办法
四川省文化厅



为适应改革开放形势发展的需要，切实做到“宏观管理，微观放开”，有利于省级歌舞厅、音乐茶 （餐）座、酒吧、咖啡馆等场所乐队和歌手管理，不断改善和提高其经营水平，根据《四川省文化市场管理暂行条例》的规定，特制定省级歌舞厅、音乐茶 （餐）座、酒吧、咖啡馆乐队
和歌手管理暂行办法如下：
一、凡要求进入省级歌舞厅、音乐酒吧、咖啡馆、音乐茶 （餐）座进行营业演出的乐队和歌手，须经省文化厅 （或成都市文化局）统一考核合格，并持有四川省文化厅发给的《四川省文化市场经营许可证》 （单个歌手除外），四川省省级歌舞厅《演员证》后，始具备进场演出资格? ? 二、取得演出资格的乐队和歌手，须与合法经营的歌舞厅、音乐茶 （餐）座、酒吧、咖啡馆协商，签订《演出协议书》，并由省文化厅市场处进行资格审查签章后生效。《演出协议书》由省文化厅市场处统一制发。
已签订《演出协议书》的乐队和歌手，由省文化厅市场处分别发给四川省省级歌舞厅《演奏证》或《演唱证》。乐队的乐员和歌手进场演出时，均应佩戴《演奏证》或《演唱证》。
三、省级歌舞厅乐队和歌手必须严格执行《四川省文化市场管理暂行条例》的有关规定，坚持社会主义文艺方向，坚持弘扬优秀民族文化，反对演奏 （唱）格调低下的曲目，禁止演奏 （唱）内容反动、淫秽的歌曲。乐员、歌手演出时要着装整洁，台风文明健康。
四、乐队和歌手进场试用不得超过三日，乐队和歌手与演出场所签订的演出协议期限不得低于一月。如一方要终止演出合同，须提前5天通知对方；双方取得一致意见后应报省文化厅市场处办理注销合同手续，届时方可停止在该场所的演出活动。没到省文化厅市场处办理合同注销手续
的，将视为仍在营业；省文化厅市场处按原协议继续收取管理费，并对其活动进行检查监督。
五、为保证演出质量，乐队乐员应保持相对稳定。经考核合格的乐队在重新考核前乐员调整一般不超过二分之一。新吸收的乐员应征得原乐队队长的同意，同时报省文化厅市场处进行资格审查，方能入场演出。
六、允许同一支乐队下午、晚上在两个不同的场地演出；允许歌手下午、晚上在不同的场地演唱。允许歌手在同场时限内，征得演出协议甲方同意后，就近客串一个场地演出。乐队、歌手凡在两个不同场所演出的，事先须报省文化厅市场处，根据具体情况审核批准办理《演出协议书》
之后，方能进场演出。
七、乐队、歌手进场演出，必须按期缴纳文化市场管理费。管理费由演出场所经营方按规定数额代扣、代交。乐员和歌手都必须遵守税收法规，如数缴纳个人收入调节税。
八、未经省文化厅市场处审核批准办理《演出协议书》等手续和证照，擅自接纳乐队和歌手或采取不正当办法进场演出的；演出时不佩戴或转让《演员证》、《演奏证》、《演唱证》或《文化经营许可证》；演唱 （奏）内容不健康、反动淫秽歌曲的；不如期缴纳管理费的，都是违法? 形∥幕谐〈荨端拇ㄊ∥幕谐」芾碓菪刑趵返挠泄毓娑ǎ纤啻怼? 本办法自1992年7月1日起执行。



1992年6月11日