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关于转发市林业局人行淮安市中心支行淮安市林权抵押贷款实施办法(试行)的通知

时间:2024-07-08 08:07:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9984
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关于转发市林业局人行淮安市中心支行淮安市林权抵押贷款实施办法(试行)的通知

江苏省淮安市人民政府办公室


关于转发市林业局人行淮安市中心支行淮安市林权抵押贷款实施办法(试行)的通知

淮政办发〔2010〕182号


各县(区)人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
市林业局、人行淮安中心支行制定的《淮安市林权抵押贷款实施办法(试行)》,已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

淮安市人民政府办公室
二○一○年十一月九日


淮安市林权抵押贷款实施办法(试行)
(市林业局 人行淮安中心支行 二○一○年十一月)


第一章 总则
第一条 为盘活林业资产,切实加大对林业发展的有效信贷投入,规范林权抵押贷款操作,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国森林法》、《国家林业局森林资源资产抵押登记办法(试行)》、《中国人民银行财政部银监会保监会林业局关于做好集体林权制度改革与林业发展金融服务工作的指导意见》(银发〔2009〕170号)等有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称林权是指森林、林木的所有权和使用权以及林地的使用权,是森林资源财产权在法律上的具体体现。
第三条 本办法所称的林权抵押贷款是指借款人以其拥有的林权作为抵押向银行申请办理的借款业务。
第四条 金融机构发放的林权抵押贷款必须符合国家的产业政策和地方产业结构调整规划,符合信贷政策原则。
第二章 贷款对象和条件
第五条 办理林权抵押贷款的借款人,是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织和具有完全民事行为能力的自然人(含个体工商户)。
第六条 借款人应具备下列条件:
(一)具有稳定的经营收入和按期偿还贷款本息的能力;
(二)具有良好的信用;
(三)自然人年龄在18周岁(含)以上,且申请借款时年龄与借款期限之和不得超过65周岁(含);
(四)持有县级(含)以上地方人民政府核发的林权证;
(五)有经营管理林木的能力,经济效益较好。
第三章 贷款用途和范围
第七条 林权抵押贷款主要用于解决借款人林业生产、林业相关产业及农村经济发展相关的融资需求,也可用于其他合法的生产、消费性需求。
第八条 以下林权可作为抵押:
(一)商品林中的森林、林木和林地使用权,包括用材林、经济林、薪炭林及其林地使用权;
(二)法律、行政法规规定可抵押的其他森林、林木和林地使用权。
第九条 下列林权不得抵押:
(一)生态公益林(杨树除外);
(二)权属不清或有争议的林木和林地使用权;
(三)属于国防林、名胜古迹、革命纪念地和自然保护区的森林、林木和林地使用权;
(四)特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林;
(五)法律、行政法规规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。
第四章 贷款期限和利率
第十条 林权抵押贷款应根据借款人第一还款来源、现金流状况、贷款用途和拟抵押林权评估情况,合理确定贷款额度、期限和还款方式,贷款期限最长不超过10年(含)。同时抵押担保的期限应短于林权流转合同约定期限的剩余使用年限1年(含)以上;属于承包、租赁、出让的,抵押担保期限应短于剩余承包、租赁、出让年限1年(含)以上。
第十一条 林权抵押贷款利率由金融机构按利率管理规定在授权范围内执行,尽量不上浮或少上浮。
第五章 抵押和评估
第十二条 抵押率及抵押面积。林权抵押贷款的抵押率应综合考虑借款人的资信状况、偿债能力、贷款期限,并根据不同的树种、树龄及所抵押林权变现难易程度等因素合理确定,具体由各贷款行根据实际情况掌握,一般为抵押林权评估价值的50-70%。抵押人须提供相对集中的连片面积10亩以上林木作抵押。难以准确确定抵押面积的,可以以一定数量的连片林木株数进行抵押,原则上可用于抵押的林木株数不少于500株。
第十三条 应根据不同的树种及其生长周期确定可抵押林木的树龄,幼龄林不能单独用于抵押;可抵押速生用材林(丰产林)如杨树等林木的树龄原则上应在5年(含)以上;经济林中的果树林,如苹果林、桃树林、板栗林、银杏林等原则上应在盛果期。金融机构不单独接受林地使用权的抵押。在抵押权延续期间,未经银行同意,抵押人不得流转所抵押的林权;借款人到期不能偿还贷款本息,银行有权依法处置抵押物。
第十四条 以集体经营的林权抵押的,须出具集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的书面文件;以有限责任公司、股份有限公司拥有的林权抵押的,须出具董事会或股东会通过的书面文件,但企业章程另有规定的除外;以共有的林权抵押的,抵押人应出具其他共有人的书面同意文件;以国家无偿划拨的林权抵押的,必须先办理相关森林、林木出让手续。
第十五条 用于抵押的林权,可经有相应资质的评估机构进行评估确定抵押值,也可经贷款银行与借款人双方协议作价确定抵押值。需要评估的,贷款银行按照有关规定可选择县级以上林业技术推广单位或其他符合条件的评估机构进行评估。县级以上林业技术推广单位应根据借款人申请和贷款银行要求积极做好评估服务工作。
第六章 贷款程序
第十六条 办理林权抵押贷款应当遵循以下程序:
(一)贷款申请。借款人为企(事)业法人和其他经济组织的,在申请林权抵押贷款业务时,需提供以下基本资料原件或复印件:
1.林权抵押贷款申请书;
2.法定代表人、主要股东及授权委托人身份证明;
3.企(事)业章程或合资、合作的合同和验资证明;
4.营业执照、组织机构代码证等有效证件;
5.林权证;
6.符合公司章程或法律规定的申请贷款决议书;
7.近三年经审计的年度财务报表及最近一期财务报表(新建及免评级企业除外);
8.有效的税务登记证,必要时应要求客户提供近二年税务部门纳税证明资料复印件;
9.在银行的开户证明;
10.属于承包、租赁、出让的林地应出具相应的承包、租赁、出让的有效协议或合同;
11.银行要求提供的其他文件或资料。
借款人为自然人的,在申请林权抵押贷款时,需提供以下基本资料原件或复印件:
1.林权抵押贷款申请书;
2.借款人及其配偶合法的身份证件、户口簿;
3.固定住所或稳定的经营场所证明;
4.林权证;
5.在银行的开户证明;
6.属于承包、租赁、出让的林地应出具相应的承包、租赁、出让的有效协议或合同;
7.银行要求提供的其他文件或资料。
(二)贷款调查与审查。贷款银行接到贷款申请后,按照贷款发放管理要求快速开展调查与审查,履行相关手续,确定贷与不贷,并通知申请人。
(三)抵押物价值认定。经调查与审查,贷款银行认为符合贷款条件的,要确定抵押物价值认定方法,并通知申请人。协议作价的,抵押物价值由贷款银行与借款人双方协商认定;需要评估的,贷款银行通知申请人到评估机构进行资产评估,评估机构须按有关规定出具林权评估报告。
(四)抵押登记。抵押人和抵押权人签订抵押合同后,应向县级以上地方人民政府林业主管部门申请办理抵押登记。抵押合同自登记之日起生效。经审核符合登记条件的,登记机关应当于受理登记申请材料后15个工作日内办理完毕登记手续,同时建立森林资源资产抵押贷款登记备案制度,如实填写《森林资源资产抵押登记簿》,以备查阅。登记机关应在该抵押物的《林权证》的“注记”栏内载明抵押登记的主要内容,发给抵押权人《森林资源资产抵押登记证》,并在抵押合同上签注《森林资源资产抵押登记证》编号、日期,经办人签字、加盖公章;对不符合抵押登记条件的,书面通知申请人不予登记并退回申请材料。
(五)贷款审批与发放。贷款银行在与借款人办理好抵押登记手续后,按照贷款内部审批程序尽快办理贷款发放手续。
第七章 抵押林权的监督和处置
第十七条 金融机构要建立健全抵押贷款业务档案,定期与林权抵押登记部门进行核对,保证抵押权利的合法有效。
第十八条 借款人在抵押期间,若发生火灾、病虫害等可能导致抵押林权毁损、灭失的情形时,应及时书面通知抵押权人。已抵押的林权价值不足以偿还借款时,经营行应按合同约定,要求借款人增加足额抵押物,或要求借款人提前归还部分或全部贷款。
第十九条 借款人如变更抵押物,应向银行提出申请,在取得银行确认同意后,借款人与抵押权人应当于做出变更决定之日起15个工作日内,持变更协议、《林权证》、原《森林资源资产抵押登记证》和其他证明文件,向原登记机关申请办理变更登记,并经登记机关审查核实后办理变更登记手续。变更后的抵押物价值不能低于原抵押物的价值,且必须先办妥合法有效的抵押登记手续后,再解除原有的林权抵押登记。
第二十条 借款人在贷款到期后,确实无力偿还的,应对抵押的林权按照银行资产处置办法执行。银行在依法处置所抵押的林权时,应及时与林业主管部门协调,林业部门积极配合,做好服务,商讨抵押林权处置办法,保障经营行的合法权益。对在抵押贷款期间所抵押的林木,未经抵押权人同意林业部门不予发放采伐许可证,不予办理林木所有权转让变更手续。
第八章 附则
第二十一条 凡本办法未涉及内容按有关法律法规、政策文件和贷款管理办法执行。
第二十二条 本办法自2010年12月1日执行。






中国建设银行海外代表处财务管理办法(试行)

建设银行


中国建设银行海外代表处财务管理办法(试行)
建设银行


第一章 总 则
第一条 为了加强对海外代表处的财务管理,特制定本办法。
第二条 海外代表处的财务管理包括经费管理和固定资产管理。海外代表处的帐务核算原则是海外代表处与总行国际业务部共同进行各项费用支出的帐务核算。具体操作方法是海外代表处负责日常的往来帐核算,按月报送各种规定报表,总行国际业务部根据海外代表处报表进行各项海
外费用支出及固定资产的明细核算,并汇总编制国际业务部统一的会计报表。

第二章 经费管理
第三条 经费开支范围
根据总行外汇会计制度,海外代表处经费开支范围包括费用支出和其他支出两大类,费用支出包括业务宣传费、公杂费、旅差费、外事费、印刷费、邮电费、修理费、工资、低值易耗品摊销费、律师费、审计公证签证费、房租水电租费、保险费、租赁费、税金、其他费用等16项,其
他支出包括违约金及罚款等。各费用项目的核算内容如下:
业务宣传费:填报宣传建行业务方面支出的费用;
公杂费:分项填报报刊订阅费、小费、办公用品购置费;
旅差费:填报因公务在代表处所在城市支出的市内交通费和从海外代表处所在城市到驻在国其他城市、回国往返、去第三国公出的交通、住宿等费用(不含因私事外出的交通费);
外事费:填报外事接待费用支出和礼品支出;
印刷费:填报各种文件、印刷品的印刷费、运杂费等项费用;
邮电费:填报电话、电传、国际函件等支付费用;
修理费:填报固定资产修理中发生的费用;
工资:分项填报外派人员基本工资、外派人员各项津贴、当地雇员工资、临时佣工支出及其他工资性的支出;
低值易耗品摊销费:填报领用低值易耗品摊销的费用;
律师费:填报聘请律师支付的费用;
审计公证签证费:填报因审计、评级、公证、调查等业务聘请会计师、资信调查公司、评估公司等支付的费用;
房租水电费:填报所支付的办公室及住所的租金和办公室的水、电、暖、气等项费用(不含住所);
保险费:填报海外代表处及外派人员在当地的各项保险费及按规定可列支的外派人员零星医药费;
租赁费:填报租赁汽车、办公设备、数据传输终端机等支付的租赁费;
税金:填报海外代表处及外派人员在所在地缴纳的各项税款;
其他费用:填报所列各项费用项目以外的其他费用支出。
其他支出项下:
违约金及罚款:填报海外代表处发生的违约金与罚款。
第四条 计划、审批权限与拨付
各海外代表处应于每年1月15日之前将本年经费计划上报总行国际业务部海外处,该经费计划应列明各项费用开支预算。总行国际业务部海外处报经国际部分管总经理批准后于每年1月预拨部分经费。各海外代表处经费计划经总行分管行长批准后,由总行国际部拨付其余经费(经费
计划表参照“经费收支月报表”格式)。在执行中,因特殊需要,经费开支超过年初计划时,应提前向总行国际部提交经费追加报告。如追加的费用是租赁费,或者是追加额超过2000美元的其他任何费用,总行国际部报经分管行长批准后予以增拨。其他费用的增拨,则由总行国际部根
据情况审核后,调整计划,增拨经费。
海外代表处的经费由总行通过“预拨费用”(外汇会计科目代号4510)科目核算,按海外代表处设户,每个代表处分别设置“日常费用”和“固定费用”两个户,经费拨付时,借记“预拨费用——××代表处日常费用”科目。
第五条 支出与核销
海外代表处日常经费支出由各机构负责人批准支付,并由经手人和批准人在各项支出的原始单据背面双签。海外代表处不设专职会计与完整帐簿,但日常设专人(兼职)登记银行往来帐与现金日记帐,月末按费用支出项目分类装订原始单据,并加具月结单封面(月结单格式附后),按
照月结单金额填报“经费收支月报表”。
总行国际部海外处收到各海外代表处“经费收支月报表”,经审核并经部领导批准后,由国际部财会处做为原始凭证,借记“营业费用——外事费”,贷记“预拨费用——××代表处日常费用”。

第三章 固定资产管理
第六条 固定资产管理范围
海外代表处固定资产包括金额在300美元以上,使用年限在2年以上的下列项目:
房屋:包括办公用房与外派人员居住用房;
购置房屋附属设备:包括桌、椅、床、柜;
汽车:包括新车与二手车;
办公设备:包括计算机及其外部设备、传真机、复印机、电传机、打字机、电话机系统等;
贵重物品:包括电视机、音响设备、录像机等。
第七条 审批与购置
海外代表处购置房屋、汽车及其他单位价值在2000美元以上的固定资产,需事先向总行国际部上报采购计划,经总行分管行长或总行党组批准后,由各海外代表处根据审核批准的计划购置。其他固定资产由各海外代表处根据总行批复的年度经费计划进行购置。
海外代表处购进固定资产后,在当季“固定资产季报表”中反映购进价格与日期,并将购进发票与有关费用凭证复印件做为当季固定资产季报表附件,一同上报总行国际部,总行国际部收到海外代表处“固定资产季报表”及发票复印件后,经部领导签批后,建立固定资产卡片帐,借记
“预拨费用——××代表处固定费用”,贷记“预拨费用——××代表处日常费用”。
第八条 管理与折旧
各海外代表处负责所购进固定资产的管理和维护,并按季向总行国际部报送“海外代表处固定资产季报表”,反映在用固定资产的名称、数量和购进原值。
总行国际业务部根据“海外机构固定资产季报表”计算应摊销金额,计入当季成本,借记“营业费用——外事费”,贷记“预拨费用——××代表外固定费用”。
第九条 报废及清理
海外代表处固定资产发生报废,应于当季“海外代表处固定资产季报表”中填报,并附情况说明。报国际部领导签批。
海外代表外应抓紧固定资产报废后的保险理赔、残值处理等项工作,保险赔款、残值收入与各项清理支出应在当季“海外代表处固定资产季报表”中分项填报,同时计算轧差额,作为总行拨入经费的调增或调减数,列入当月的经费收支月报表。
总行国际部领导签批当季固定资产报表后,由总行国际部根据轧差额调整海外代表处“预拨费用”科目。

第四章 帐簿与报表
第十条 帐簿与报表种类
各海外代表处应按不同开户行设立银行存款(含信用卡存款)日记帐,并设立现金日记帐,逐笔记载所有的款项收付事项,手中存有的旅行支票、银行本票等随时可以兑付等额现金的票据视同现金,记入现金日记帐。
每月根据银行存款日记帐与现金日记帐的记载及有关开支的原始单据和凭证,编报“经费收支月报表”,于每月的5日前将上月的报表传真报送总行国际部,报表原件随后寄总行国际部。
每季编报“海外代表处固定资产季报表”,于季度末最后一天前传真报总行国际部,原件随后邮寄总行国际部。
第十一条 经费收支月报表编报说明
经费收支月报表是以经费结存的月初余额与月末余额为主线,分项反映当月款项收付的明细表,不是一张资产负债表式的平衡表,经费收支月报表的用途,一是供总行及时掌握海外代表处经费收支情况,二是作为总行国际部进行帐务处理,列支外汇成本的原始凭证。经费收支月报表的
编报要求如下:
1.编报口径
银行存款(行次1)栏目下的期初余额和期末余额,应分别填报各开户行银行往来日记帐的月初余额与月末余额。
现金(行次6)栏目下的期初余额和期末余额应按现金日记帐月初余额与月末余额填报。
收入(行次10)栏目下本期发生栏中要分别填报;
本期总行拨付的款项金额,包括预拨的经费和专项下拨的款项;
本期收入的经费存款利息;
其他的收入金额,如固定资产清理收入。
本年累计栏中填报以上三项收入本年度以来的累计金额,表中数字要与以前各期的经费收支月报表数字相衔接。
暂付款(行次14)栏目下分别填报租房押金,设备购置预付定金等项暂付、垫付、抵押等项临时性的、日后可以收回的经费支付。本期的支付数填入本期发生栏,本期的收回数以负数填入本期发生栏。期末余额栏填报截止到本期末尚未收回的暂付款金额。
当期固定资产购置(行次18)栏目下填报本期内发生的固定资产购置支出,只填本期发生数。
费用支出(行次19)和其他支出(行次44)栏目要按有关费用项目月结单金额逐项填报,月结单应与所附单据装订在一起。
2.货币折算
以所在国货币支付的各项支出、所在国货币现金和所在国币种银行存款要同时填报原币种金额和折合美元金额,当月所用的美元对所在国货币汇率要在表中规定栏目内加以注明。
3.表间平衡关系
经费结存期末余额合计数 (第9行D列)
应等于:
经费结存期初余额合计数 (第9行B列)
加:各项收入本期增加数 (第10行B列)
减:各项暂付款本期增加数 (第14行B列)
减:当期固定资产购置本期发生数 (第18行B列)
减:经费支出本期发生额合计数 (第46行B列)
第十二条 固定资产季报表编报说明
固定资产季报表是一张综合反映海外代表处固定资产的购置、使用、折旧、报废及清理情况的报表,报表用途有两项:一是用于总行及时掌握海外代表处固定资产的增减情况和在用状况;二是做为总行进行外汇固定资产的购进、折旧、清理、核销等项帐务处理的原始凭证。
固定资产季报表的编报口径如下:
固定资产名称及件数栏目内要逐项填报,同一日期内以同一单价购进的同种固定资产可以归并填报,并注明数量。填报时应按新购固定资产、清理中固定资产和在用固定资产的顺序依次归类填报。新购固定资产填报购进价格和购进日期项目,在用固定资产填报购进价格、购进日期和已
用年数项目,清理中固定资产填报购进价格、购进日期、已用年数、报废日期项目。清理结束的固定资产,在清理结束当季一次性填报购进价格、使用情况、清理情况、净残值等栏目下的全部项目,经总行批准核销后,下期报表即不再填报该项固定资产。
购进价格栏目内要分别填报以当地货币表示的实际购进价格和按购进当时汇率折算的等值美元价格,折算的等值美元价格一经确定,在以后季度的报表中不能再作改变。直接以美元购进的,不必再折算等值的当地货币价格。
使用情况栏目内要分别填报购进日期和已经使用的年数。
清理情况栏目内除填报报废日期外,还要填报保险赔款、残值收入、清理费用的实际发生币种和金额。
净残值栏目按下列公式计算填列:
保险赔款+残值收入-清理费用=净残值

第五章 审计与会计档案管理
第十三条 海外代表处会计档案包括月结单及其所附原始单据、银行存款日记帐及银行对帐单、现金日记帐、各月的经费收支月报表和各季的固定资产季报表。会计档案应长期保存,超过所在国(地区)规定的会计档案保存期限后,应移交总行国际部保存。有关人员调任时应办理清点
交接手续。
第十四条 海外代表处的日常帐务审计由总行审计部委托国际部比照总行现有规定进行。日常审计可随时进行,除各海外代表处每月经费收支月报表由总行国际部领导审核批准外,每季度由国际部分管总经理组织对各海外代表处经费开支审查一次。
海外代表处负责人的离任审计由总行人事部、审计部和国际部组织进行,具体办法由总行另行规定。
第十五条 本办法由中国建设银行国际业务部负责解释。
第十六条 本办法自1996年7月1日起执行。
附件略。



1996年6月6日
浅析当今我国律师在司法实践中的作用

宋君


  随着我国改革发展进入新的历史阶段,中共中央在党的十六届四中全会上提出“构建社会主义和谐社会”的目标。而构建社会主义和谐社会,是集经济、政治、文化、社会等要素为一体的系统工程,既要通过发展不断增强社会和谐的物质基础,又要通过推进法制建设来不断提供社会和谐的制度保障。律师作为我国社会主义法律制度的重要组成部分,在构建和谐社会中有着独特的地位,发挥着重要的作用,因而重视辩护律师在刑事诉讼中法律地位和作用是构建和谐社会的必然要求。
  但是由于刑事辩护律师的劣势地位,很大程度上是当前的诉讼构造导致的。这种诉讼构造的一个特点,是公诉方和辩护方的地位严重不对等,而这种不对等又是由于一系列的制度安排导致的。同时又因为我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面,以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护律师责任问题规定得不全面,辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护面临着诸多困难和障碍。
  在现在的中国,律师地位还不是很令人满意的。尽管其地位较以前有所提高,但并不乐观。中国政法大学法学院著名教授江平老先生就我国律师在政治生活中的地位有精辟的阐发。他谈及我国律师地位与国外的比较。在美国历届总统中律师出生的占一半以上,八十年代中期的参议员中担任过律师的也达到60%以上。而我国呢?在去年的近3000名人大代表中,在职律师只有六名,约占0.2%。全国人大常委会执法检查组《关于检查实施情况的报告》也指出,“律师执业困难较多”,律师执业权利得不到尊重和保障。
  虽然律师在各个国家的地位不尽相同,但其在任何国家中都有一个无可争议的事实:他们是执法者。这一属性也就决定了它与其它职业具有不同的使命。作为国家法律的真正执行,固然离不开国家的一系列措施,但与律师的素质也是不可分隔的。一个真正崇尚法治的国家,就必然会重视律师的地位。也可以这么说,国家的法治的实行程度,可以律师地位作为标尺。
  由于我国现行法律对辩护律师责任问题规定得不全面,以及辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护律师责任问题规定得不全面,同时辩护律师在刑事诉讼中进行刑事辩护时依旧面临着诸多困难和障碍。立法机关有必要对辩护律师所负的一般责任的性质、地位以及与维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的直接责任的关系等内容予以明确规定,以促进我国律师事业的健康发展。从而使辩护律师更好履行辩护职责,更好维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。
  综上所述,辩护律师诉讼作用的充分发挥,对于推动和促进我国全面建设小康社会和加快构建社会主义和谐社会起着中坚作用。因此,我们只有着力提升律师地位、凸现律师作用、彰显律师价值,才能从真正意义上充分发挥律师在构建和谐社会中的作用。我们应坚信,随着我国改革开放和依法治国的向纵深开展,律师将会为促进经济社会发展、推动民主法治建设、维护社会和谐稳定做出更为重大的贡献。
律师和其它许多职业一样,都是由于社会发展而出现的职业分工。它是伴随着国家民主和法旨化水平不断提高而出现和发展的,是法律制度不可或缺的部分。关于律师性质的内涵,不同的学者有着不同的认识,众说纷纭,主要如下:
  1、有的学者认为律师的性质是指国家法律规定的律师职业的本质属性1。
  2、有的学者认为律师的性质,是指法律规定律师职业区别于其他职业的本质属性1。
  3、而有的学者认为律师的性质指的是由律师法律服务的功能决定的律师的身份特质,包括律师的功能和律师的身份两个方面2。
  4、律师的属性,即是指律师作为法律工作者,其职业本身所固有的性质,并与其他法律工作者相区别的根本的特征3。
  5、还有些学者认为律师的性质是指一定的法律制度决定的由特定从事律师职业的人依法维护委托人的权益及律师具有的法律地位、权限、责任和作用所体现的根本属性4。
  针对一、二这两种定义,将律师性质的内涵概括地过于简单,就是对“性质”二字的解释,既然律师职业与其他职业有着分工的不同,其性质就一定体现着自身的特色,既然是对律师性质的定义,就应该具体明确。第三种定义,将功能与性质变成了种属关系,不容否认律师的功能与律师的性质有着密切的联系,但是决不应该是“包括”的关系。这种定义混淆了律师性质与律师功能各自的意义。相比较而言,第四种定义具有一定的进步性,指明了律师法律工作者的身份,但作为对律师性质定义的阐述仍不科学。笔者赞同第五种说法,可以说,这种定义将律师性质的内涵概括的淋漓尽致。律师的性质在一国律师制度中有着举足轻重的地位,属于律师制度的根本问题。它决定着律师的社会地位、作用、权利和义务,职业道德与律师业的管理体制。律师的性质是抽象的,它是通过律师的表现形式与工作内容体现的,包括五个方面:1、律师的性质决定于一定的法律制度,是司法制度的一个重要组成部分;2、律师从事职业必须依法进行;3、律师的工作内容以当事人的委托为前提;4、律师的性质体现出以维护法律的正确实施,保护当事人的合法权益为根本目的;5、律师的性质反映在律师的法律地位、权限、责任和作用等方面。
  律师职业的突出特点,主要表现在律师是以自己渊博的法律知识和高超的辩论技巧为社会提供法律服务的,属于社会结构中的知识阶层。律师的职业行为不具有国家强制力,其执业所依靠的是委托人的授权,在委托的权限范围内提供法律服务。律师与当事人之间的服务交易,不是普通的商品交换。法律服务除了满足当事人生产生活的需要,还可能是满足个人尊严、政治权利、行动自由、生命健康的安全、伦理关系等等方面需要,其产生的后果远远超出生产生活的范围,这些问题都在法律的基础上进行处理,属于法律现象的范围。律师是处理当事人法律事务的专业人员,经过专门的教育培训,通过一定的考试考查程序,获得相应的专业资格,在法律专业知识、职业品行、专业阅历等方面已经超出社会普通人员的法律专业水平,被称为法律专家,其渊博的法律知识和娴熟的专业技能,是正确处理当事人法律事务的保证,其他任何社会群体都不能在该服务领域取而代之。同时,律师的职业属性也要求律师具有高尚的职业道德,在法律的范围内,全力维护当事人的合法权益。律师职业道德的培养也是抑制律师商业化的决定性因素,有利于律师与当事人之间建立商品交换的良性秩序5。
  我国对律师职业属性的认识,是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系,期间几经变化。在中华人民共和国成立后,五十年代,律师制度初建,律师设置于人民法院内部,我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定,但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个组成部分:“对律师政治和物质上的待遇比照国家机关干部待遇的规定办理” 6。五十年代未期,刚起步几年的律师制度被废除,直到1980年8月26日,五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。该条例规定: 律师是国家的法律工作者。在当时情况下,立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位,对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展。
从1986年起,我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化:一是有些地方开始试办合作制律师事务所,后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所;二是国家出资设立的律师事务所(即国办所)逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支,自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性,以无法准确反映律师的职业特点。这一时期,律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论,出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。
  1993年司法部出台了《关于深化律师改革方案》。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为:为社会提供法律服务的专业工作者,这一定性在1996年5月25日颁布的《中华人民共和国律师法》中得到进一步确认。该法第2条规定:本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后,法学界、律师界几乎一致认为,《中华人民共和国律师法》第2条内容是对我国律师属性的定性,并认为这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为,《律师法》“对律师的定性是恰当的,定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明” 7。
  辩护律师在刑诉中的身份
  在刑事诉讼中,律师与公检法机关人员具有同等的身份,均为法律工作者。他们的共性是维护法律的尊严,保障法律的正确实施。因而他们在刑事诉讼中的身份是平等的,只是他们各自所维护的侧重面不同罢了。
  律师在刑诉中是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的专门维护者。而公诉人和审判人员的主要法律职责则在于维护公诉权、审判权的实施。因而在刑事诉讼中律师与公检法机关人员形成了以下关系:1.刑侦、预审中,律师与公安人员有共同性。在此阶段双方都力争调查清楚犯罪嫌疑人的行为、性质。虽然双方的侧重点是不同的,但是都是以法律为基础的。2.公诉中,律师与公诉人是对立的。律师的辩护职能是针对公诉人的控诉职能而设置的,没有控诉就没有辩护。但是律师和公诉人的最终目的终究还是相同的,都是为了准确的表明案件的事实,从而可以正确的处理案件。3.律师相对审判人员而言则是一种协助与配合的关系。通过辩护可以使审判人员“兼听则明”,从而可促进裁判的正确。
  由此可见,在刑事诉讼中律师虽然与公检法三机关人员所处位置不同,所维护的侧重面不同,但是却是与公检法三机关人员所处的身份却是平等的,均为法律工作者。
  辩护律师在刑事诉讼中权利的大小,在很大程度上体现出一个国家的法治水平,也体现了国家对人权的重视程度。现行法律对辩护律师权利过分的限制,使本就失衡的控辩双方的天平更加倾斜,程序的公正得不到体现,那么实体的公正也得不到体现,如此恶性循环,形成你辩你的、我判我的局面,往往是刑事辩护不战自败,刑事案件辩护率也呈逐年下降的趋势。如需使刑事案件的审理与国际接轨,就必须还律师应有的充分的诉讼权利。
  众所周知,在侦查阶段辩护律师权利的多寡及其保障状况是衡量一国司法人道主义的前提和基础,而“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利,在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一”。8其中在侦查阶段,我国律师的权利保障与国际标准的差距主要体现在:
  1、侦查阶段律师身份的定位,联合国《关于律师作用的基本原则》第1条要求律师在“刑诉各个阶段”为被指控人辩护。我国刑诉法第96条规定律师可在侦查阶段介入,但却不是辩护律师身份,而是不伦不类的法律帮助律师。
  2、律师的会见、通信权,《关于律师作用的基本原则》第8条指出:“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件下,毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”我国刑诉法在肯定了律师会见、通信权的同时,却又对会见次数、时间、方式等进行限制。如侦查机关派人在场的限制。
  3、律师在场权,《关于律师作用的基本原则》规定,国家诉讼机关在讯问被追诉者时,律师享有讯问在场权。然而,我国刑诉法非但没有规定律师在场权,反而却规定律师会见时侦查人员的在场权,这与国际刑事司法相距甚远。
  4、律师阅卷权,我国刑诉法规定案件只有在审查起诉阶段方可查阅部份案卷材料。且在实际操作中,由于对律师阅卷的场所、时间、次数等没明确规定,使得律师这一权利形如一纸空文。即使在审判阶段,律师的阅卷权也仅能知悉部份证据,律师对案情了解范围十分有限且狭窄。
  5、律师调查权,赋予律师的调查取证权是国际上通行做法。我国刑诉法却对律师的调查取证权予以种种限制:如律师经有关单位或个人同意,可以向他们调查取证,律师向被害人或被害人提供的证人取证需经检察院或法院同意等,这就让律师的调查权往往形同虚设。
  综上所述,说明在我国辩护律师在侦查、起诉和审判阶段均享有一系列的诉讼权利,但从其具体行使程度难易与国际标准看,相距甚远,急待完善。
  辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题,辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”9该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否为诉讼主体。在我国,由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确,因此理论界对此问题认识存在着不同观点。
  其中一种观点认为,辩护律师不属于诉讼主体,其主要理由是,诉讼主体必须与诉讼结果有法律上的利害关系,必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者,必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员,他既不能代表国家,也不能以自己的名义参加诉讼,与诉讼结果没有任何法律上的利害关系,具有对利益的无关性,律师作为辩护人参与刑事诉讼,是基于犯罪嫌疑人,被告人的委托或法院指定,因而从根本上看,辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没有完整的主体权利,也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征,不成为诉讼主体,但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。
  对此,笔者认为,为了适应现代民主与法治的要求,促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展,将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先,刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。刑事诉讼中的辩护主要是指律师参与刑事诉讼活动的辩护、被告人、犯罪嫌疑人因本身法律知识的欠缺,或者因被羁押不能调查取证等诸多方面的限制。不能完全成为刑事诉讼法中所规定控、辩、审三结构中的辩方。只有律师作为辩护人才能成为完整的辩方。如果没有辩护律师的参与或者参与了却没有完整的权利,那么该刑事诉讼必然是不完整的、不公正的刑事诉讼;第二,根据我国《刑事诉讼法》的规定,辩护律师是受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定参加诉讼活动。但是,一旦辩护律师参加了刑事诉讼,他就可以依据自己对案件事实和适用法律的认识开展辩护活动而并不是根据被告人的意志进行辩护,由此可见,辩护律师并非单纯的为被告人服务的人员。第三,确立辩护律师在刑事诉讼中的诉讼主体地位,可以扩大辩护律师所享有的权利,从而促进其辩护职能的发挥。另外,从目前开展的诉讼机制改革和创新上看,审判方式改革就是要实现控辩双方平衡,如果辩护律师不能成为独立的诉讼主体就无法实现平衡。故此,应尽快从立法上确立我国辩护律师在刑事诉讼中诉讼主体地位。当然,虽然明确了辩护律师的诉讼主体地位,律师也就不得违背保护被告人合法权益的宗旨进行辩护。


北安市人民法院
宋君